Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

e aborto de fetos malformados

- Texto formulado em 2001 -

No âmbito das possibilidades da nova Medicina destaca-se o diagnóstico genético, um dos resultados da revolução genética ocorrida nos últimos anos. Além da compreensão genérica da hereditariedade humana, gera informações específicas sobre a herança genética dos indivíduos.

Pessoas que possuem um gene anômalo correm o risco de desenvolver a doença correspondente em determinada época da vida ou de transferi-la para a sua descendência. O diagnóstico poderá ser feito meses, anos, ou até mesmo décadas antes da manifestação dos primeiros sintomas e a pré-ciência dessas possibilidades gera um angustiante e intolerável conflito nos pais, se o diagnóstico for feito durante a gestação de um filho, ou no indivíduo que, através do exame, constate o risco de desenvolver a doença futuramente.

Amplo é o aspecto de possibilidades diagnósticas oferecidas pelo referido teste[1]: tranqüilizar os pais com antecedentes de alto risco de que o feto não apresenta ou não apresentará malformação ou enfermidade alguma; permitir o tratamento cirúrgico e medicamentoso do feto para curar ou amenizar os defeitos que possa apresentar; através da terapia fetal, indicar o modo de realizar o parto de acordo com as malformações que apresente o feto; determinar o tratamento que deverá ser seguido após o parto ou no decorrer da vida; adotar a decisão do aborto eugênico; decidir o aborto como método de seleção do sexo[2], assumir a criança que provavelmente apresentará anomalias ou preparar os trâmites legais para sua adoção por terceiros ou seu ingresso numa instituição para crianças abandonadas.[3] A decisão sobre qualquer destas opções dependerá das convicções pessoais dos pais e da sistemática jurídica de cada país.

Eis aqui o busíles. O diagnóstico pré-natal apresenta características ambivalentes quanto ao nascituro, pois beneficia seu desenvolvimento vital durante e após a gravidez, como também leva a que se decida pelo aborto.

Uma anomalia fetal que ao ser diagnosticada tem suscitado grandes polêmicas éticas e jurídicas quanto à possibilidade de interrupção da gravidez, é a anencefalia, tendo em vista a inviabilidade da vida em jogo e o decorrente sofrimento físico e moral da gestante. A partir daí, surge a possibilidade de argüir-se a possibilidade de interrupção da gestação. Impõe-se neste instante, uma harmonização entre os direitos da gestante e a proteção da vida do feto, ambos cultuados em patamar constitucional, a possibilitar a realização do aborto dentro do sistema de indicações, no qual será o mesmo possível em circunstâncias especiais, da forma indicada expressamente pela Lei Penal, no seu art. 128, incisos I e II: quando houver risco de vida à gestante ou quando a gravidez resultar do crime de estupro.

A gestação nas hipóteses de feto portador de anencefalia evolui normalmente, todavia poderá apresentar algumas complicações no último trimestre, podendo surgir a polihidramnia (excesso de líquido amniótico), aumentando os riscos para a gestante.

A hipótese de tutela antecipada para a realização do aborto, quando o feto apresentar sérias e graves anomalias físicas ou psíquicas, não encontra respaldo legal no direito brasileiro, à semelhança do que ocorre no direito alemão, buscando a doutrina o fundamento legal a amparar a conduta, em causa excludente de culpabilidade e ilicitude.

As gestantes de fetos anencéfalos são atingidas por graves e fortes distúrbios, que decorrem da própria dificuldade em gerar um ser que sabem, não poderá viver. Sua saúde psíquica é abalada, com a angústia e o desespero de se saber, de antemão, que o feto sofre de uma grave anomalia, que impossibilita a sua sobrevivência extra-uterina.

Em atenção ao grave dilema, os tribunais brasileiros, sensíveis às peculiaridades desses casos, têm decidido pela inexistência de conduta ilícita em tais hipóteses.

O que ocorre, então, é que alguns magistrados passaram a considerar os casos de anomalia fetal como graves ameaças à saúde mental das mães, além de vê-los, com relação ao futuro ser, como bloqueadores da possibilidade de se usufruir de uma vida digna. Esse novo pensamento deu origem aos chamados alvarás judiciais, que concedem autorizações para a interrupção da gravidez dos fetos malformados.

Em 1984, uma paciente portadora de Hanseníase[4], fazendo uso de anticoncepcional, engravidou. Essa doença só é controlável pelo uso da Talidomida, medicação causadora de malformações congênitas no feto. Desta forma, a jovem grávida solicitou ao Conselho Federal de Medicina parecer sobre a possibilidade de interromper a gestação. O caminho foi de difícil acesso, mas findou com a autorização judicial para que fosse feito o aborto.[5]

Graças ao diagnóstico pré-natal, em dezembro de 1992, o juiz Miguel Kfouri Neto foi o primeiro juiz a conceder autorização para um aborto por anomalia fetal grave e incurável. A decisão foi classificada como um grande avanço da ciência jurídica brasileira.[6] Logo a seguir, em 1993, a paulista Cátia Corrêa, de 24 anos, após a constatação, no quinto mês de gravidez, que levava no ventre um feto cujo crânio não havia se formado e cuja coluna apresentava-se totalmente exposta, conseguiu a autorização do juiz 24 horas após saírem os laudos médicos. Já na 24ª semana, fez o aborto pelo seu convênio médico e declara ter sentido um enorme alívio, pois “não tinha mais condições psicológicas de prosseguir com aquela gravidez.”[7]

Em 7 de julho de 1994, outra decisão, no mesmo teor, foi proferida pelo Juiz José Henrique Rodrigues Torres. A extremidade cefálica do feto apresentava ausência dos ossos do crânio e das estruturas cerebrais. Afirmou à época o magistrado que, exigir que a interessada leve a termo a sua gravidez, nas condições acima mencionadas, “constitui, certamente, uma forma inquestionável de submetê-la a um inaceitável tratamento desumano, em flagrante violação aos direitos humanos e ao dogma constitucional.”[8]

Inúmeras têm sido, desde então, as autorizações judiciais para a prática do aborto de fetos malformados, mas nem todos os magistrados têm a mesma opinião a respeito do assunto. O pedido de interrupção da gravidez, feito pela cabeleireira Valéria Carla Semeão Marcolino, após ter descoberto em exame pré-natal que seu feto tinha formação deficiente da calota craniana com características de acefalia, foi recusado pelo Juiz da 3ª Vara Cível de Belo Horizonte, Antônio Pádua Oliveira. Valéria recorreu da decisão e, no oitavo mês de gestação, conseguiu a autorização para o aborto.[9] A empregada doméstica Sônia de Souza Freitas não teve a mesma sorte e foi obrigada a ver o filho anencéfalo nascer morto após nove meses de gestação peregrinando por clínicas legais e clandestinas e Tribunais de Justiça.[10]

O feto é jurídica e cientificamente uma vida e, como tal, está sob proteção do direito. Essa proteção se destina a mantê-la, assegurá-la, preservá-la. Mas, decidiu o Juiz Marcus Henrique Pinto Basílio, da 14ª Vara Criminal do Rio de Janeiro que, ficando comprovado cientificamente que o feto não tem condições de vida extra-uterina e que tal manutenção de vida não vai ocorrer, “a tutela jurídica não tem mais como ser exercida por falta de vida a preservar e assegurar.”[11] Assim também entendeu o Juiz Francisco Borges Ferreira Neto:

O Código Penal pátrio é de 1940. Passaram-se mais de cinqüenta anos desde a sua entrada em vigor. A ciência médica evoluiu. Situações antes imprevisíveis, hoje podem ser antevistas. E refletem necessariamente na aplicação do direito. Assim é a hipótese do aborto em que existe a constatação da impossibilidade de vida extra-uterina do feto por malformação física, como ocorre no caso de anencefalia (ausência de caixa craniana e de tecido cerebral) [...] insistir no prosseguimento de uma gravidez sem possibilidades de êxito, como no caso de anencefalia, quando há vontade contrária da requerente, representa capricho irresponsável, que, a par do sofrimento natural, poderá ensejar risco potencial e grave comprometimento psicológico. Há, ainda, não se pode esquecer, a possibilidade de risco à saúde da requerente, com eventual reflexo em suas condições de vida. E isso deve ser impedido, no mínimo por razões humanitárias [...] Não pretendo, insisto, que quaisquer anomalias ou deformidades dêem ensejo à interrupção da gravidez, liberalidade perigosa.[12]

Parece ressurgir, nos dias atuais, a teoria da viabilidade[13], ao lado do nascimento com vida. Alguns autores preferem a denominação vitalidade[14] ou ainda vidabilidade, embora quaisquer desses vocábulos sejam válidos para determinar a aptidão para viver, por ter a criança nascido sem nenhum defeito orgânico que a impossibilite de desfrutar de uma existência digna.

Ainda recentemente, exara o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Para que se caracterize o aborto, deve o feto expulso ser um produto fisiológico e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação de vida do feto.[15]

A orientação dos tribunais é a de que não importa tenha havido prática tipicamente abortiva, para a configuração do delito do art. 124 do Código Penal, se o laudo pericial conclui que a gravidez não é apta a produzir uma vida. Consoante os ensinamentos dos mestres da Medicina Legal, a formação de mole carnosa ocorre quando há concepção frustrada, gerando embrião degenerado, inapto a produzir uma nova vida. E nesse caso não pode haver aborto.[16]

Em 10 de junho de 1996, a Promotora de Justiça Laura Cristina Maia Costa Ferreira emite seu Parecer ao pedido de interrupção de gravidez por anencefalia do feto, feito por Rosana Gomes do Nascimento à 34a Vara Criminal do Rio de Janeiro, através do Processo n. 591. Em brilhante exposição, enriquecida por informações médicas precisas, além de obter respaldo em citações de diversos e consagrados juristas especialistas na área, diz a Promotora que:

O que se pretende resguardar no tipo do aborto é a proteção à vida, e, no presente caso, urge indagar se haverá vida. Não pretende a requerente o aborto por uma deformidade qualquer do feto, o que se repele, mas um aborto pela total inviabilidade de vida. A vida tal, não pode ser considerada propriamente uma vida humana.[17]

Neste caso, o pedido foi deferido pelo Doutor Juiz da 34a Vara Criminal com fulcro no art. 128, inciso I, do Código Penal, combinado com o art. 49 da LICC.

As recusas de alvarás acredita-se, fazem a justiça hipócrita e desigual, pois, à uma sociedade que aceita os novos métodos de diagnósticos, incentivando-os através dos meios de comunicação, não deve ser proibido o aborto eugênico como forma de remediar uma situação imposta pela natureza.[18]

A ginecologista Maria Auxiliadora Mota Gadelha Vieira, CRM 2309, residente em Fortaleza, no Ceará, afirma que por diversas vezes sentiu-se impotente diante deste sofrimento que atormenta a dignidade humana. Repudia a atitude omissa dos responsáveis pela justiça no Brasil ao afirmar que “há que ser levado em conta o interesse do paciente, que no caso é a mãe e a família e não o feto, que já está morto, ou morrerá em vinte e quatro horas a partir do nascimento.”

O médico Aníbal Faúndes, diretor do Caism - Centro de Assistência Integral à Saúde da Mulher, da Universidade de Campinas, em São Paulo, foi mais longe em junho de 1994, ao declarar à Folha de São Paulo, que fez, sem permissão da justiça, abortos em fetos malformados que não tinham condições de sobrevivência, passando a ser o primeiro especialista famoso a assumir suas ações quanto ao tema publicamente.[19]

De modo geral, as novas situações navegam na incerteza dos tribunais, guiadas pelo elemento subjetivo que poderá conduzir a decisão de alguns juízes ao aumento do descompasso da lei em relação aos fatos sociais.

Vê-se, portanto, como legítima a aplicação do instituto da tutela antecipada aos direitos da mãe, ante uma gravidez de risco, sem, no entanto, olvidar de que através da intervenção estar-se-á, também, defendendo os direitos do feto, antecipando-lhe o direito de morrer com dignidade, evitando-lhe um sofrimento desnecessário, fazendo jus à inscrição do inciso III do art. 5o da Constituição Federal de 1988 de que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, como é sugerido no caso da manutenção da vida do anencéfalo. Além disso, o abreviamento do sofrimento da mãe e do feto, ecoa do inciso III do art. 1o da Constituição Federal de 1988, na inscrição da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental a permear um Estado Democrático de Direito.

[1] O exame poderá ser feito a partir da análise das células fetais presentes no líquido amniótico, obtido por amniocentese a partir da 16ª semana de gestação, tornando-se rotina nos casos de riscos e anomalias. Sua técnica é confiável e com baixos riscos de complicações (0,5%). Como desvantagem assinala-se o tempo que demoram para serem divulgados os resultados dos estudos cromossômicos (3 a 4 semanas), causando assim uma ansiedade para a gestante e a interrupção de gravidez entre 20 e 25 semanas quando os resultados são positivos. Surge então uma alternativa com a análise da biópsia das vilosidades coriônicas, tecido placentário de idêntica constituição genética que o embrião, que permite realizar o diagnóstico pré-natal das enfermidades cromossômicas, hemoglobinopatias e algumas metabólicas. Para se obter uma amostra do vilocorial, raspa-se o córion, a estrutura externa do útero, constituída por células fetais e cujo estudo permite um diagnóstico similar de anomalias cromossômicas, que pode conseguir-se em torno das 12 semanas. Deve-se fazer referência à ecografia que, através de ondas sonoras, permite conseguir imagens do feto, informando sobre a sua condição intrauterina. A fetoscopia consiste na introdução de um aparato ótico no interior da bolsa amniótica com a finalidade de visualizar diretamente o feto. Os grandes avanços do Projeto Genoma Humano tornam possível, mediante as chamadas sondas genéticas, tomar um embrião de poucas células e extirpar uma, congelando as demais. Uma inquirição a essa única célula permite determinar o sexo do embrião e evita, por exemplo, o desenvolvimento de embriões do sexo masculino que são particularmente afetados, entre outras doenças genéticas, pela hemofilia ou a Distrofia Muscular de Duchenne. RAMOS, Jorge Hernandez et al. Biópsia coriônica: resultados perinatais e citogenéticos. Jornal Brasileiro de Ginecologia, n. 104, p. 439, nov./dez. 1994.

[2] A tradicional preferência pelos filhos do sexo masculino acarretou, na Índia, uma lamentável distorção do diagnóstico pré-natal, da mesma forma que ocorrera anteriormente na China por motivos econômicos. Existem ali clínicas particulares onde pacientes de grande poder aquisitivo submetem-se a exames para determinar o sexo do filho que irá nascer ou, muitas vezes interromper a gravidez se estiverem esperando uma filha. Todas as tentativas de impor uma legislação nacional que proibisse esta prática sucumbiram.

[3] POWLEDGE, V. Tabitha M., FLETCHER, John. Recommandations concernant les problèmes moraux, sociaux et juridiques relatifs au diagnostic prénatal. Cahiers de Bioéthique, Québec, n. 2, 1980.

[4] Vulgarmente conhecida como lepra.

[5] BRASIL. Conselho Federal de Medicina e Procuradoria Geral da Justiça do Distrito Federal. 13 de março de 1984. Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, Londrina, v. 8, n. 31-32, p. 111-117, jul./dez. 1991.

[6] BRASIL. Comarca de Londrina. 2ª Vara Criminal. Autos n. 112/92, Juiz Substituto Miguel Kfouri Neto. Arquivo do Conselho Regional de Medicina do Paraná, Londrina, v. 10, n. 38, p. 61-62, 1993.

[7] ABORTO: a defesa sai da clandestinidade. Cláudia, São Paulo, p. 209, out. 1994.

[8] BRASIL. Vara do Júri e das Execuções Criminais. Autorização Judicial. Juiz José Henrique Rodrigues Torres. Campinas, 7 de julho de 1994. Revista Jurídica, Campinas, v. 11, p. 71, 1995.

[9] JUSTIÇA não autoriza aborto de feto que morrerá ao nascer. O Globo, Rio de Janeiro, 17 maio 1996. O País, p. 8.

[10] IVANISSEVICH, Alicia. Um luto anunciado. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 19 maio 1996. Saúde, p. 28.

[11] Cf. COSTA, Marilucia Marinho Araripe. Aborto eugênico. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdades Integradas Cândido Mendes - Ipanema, 1997, p. 88. Orientador: Vicente de Paulo Barretto.

[12] RONDÔNIA. Tribunal de Justiça. Vara Criminal de Pimenta Bueno. Processo n. 027/97. Juiz Francisco Borges Ferreira Neto. 2 de abril de 1997. Mimeografado.

[13] Os adeptos da viabilidade argumentam com o texto de Aulo Gélio, liv. III, cap. 16, memini ergo Roma accurate atque solicite quaesitum, negotio non rei tunc parae postulate, na octavo mense infans ex utero vivus editus et statim mortuus jus trium liberorum supplevisset, quum abortio quibusdam non partus videretur mensis octavi intempestivitas. Vale dizer: Lembra-se que em Roma se discutira em um processo muito importante se uma criança que nasceu viva e morreu logo depois devia ser levada em conta para se conceder à mãe o jus trium liberorum, pretendendo um das partes que não, porquanto esta criança era inviável, por ter nascido aos oito meses. MEIRA, Silvio. Os seres monstruosos em face do direito romano e do civil moderno. Revista de Informação Legislativa, [Brasília], n. 96, p. 321, out./dez. 1987.

[14] Teixeira de Freitas opta pelo termo vitalidade embora não admita a referida doutrina. TEIXEIRA DE FREITAS, A. Código civil: esboço. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1952, p. 138, nota ao art. 224. Eis a opinião de Santoro-Passarelli que também não admite a doutrina em tela: “A pessoa começa a existir com o nascimento que se verifica no momento em que o feto se separa do corpo materno. É necessário que o novo organismo tenha vida, porque o nascimento sem outra qualificação é o nascimento com vida, embora não se exija também a vitalidade ou aptidão para permanecer com vida.” SANTORO-PASSARELLI, F. Teoria geral do direito civil. Tradução por Manuel Alarcão. Coimbra: Atlântida, 1967, p. 8. Tradução de: Dottrine generali del diritto civile.

[15] SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação Cível. Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, São Paulo, v. 22, p. 487. Ver também: Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1653.

[16] Ver Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 397, p. 101. Também: Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1654.

[17] FERREIRA, Laura Cristina Maia Costa. Pedido de interrupção de gravidez: anencefalia do feto, inviabilidade de vida extra-uterina: deferimento da pretensão. Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 5, p. 227, jan./jun. 1997.

[18] Eis a opinião de um Juiz do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo a respeito das autorizações judiciais para o aborto eugenésico: “Fica-se, porém, a imaginar admitida a prática dessas autorizações, se não se estará afirmando, de caminho, equivalente possibilidade de autorização de não importa quais crimes. Hoje, o do aborto; amanhã, o da eutanásia; no futuro, o do furto, o do roubo, o das violações etc.” DIP, Ricardo Henry Marques. Uma questão biojurídica atual: a autorização judicial de aborto eugenésico: alvará para matar. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 734, p. 538, dez. 1996. Ver também a seguinte opinião: “não existe norma de Direito Positivo a contemplar a possibilidade de dar autorização judicial, como procedimento independente, para a realização do aborto nas hipóteses contempladas no art. 128 do Código Penal [...] Portanto, se existirem casos de concessão de alvarás autorizando a prática de aborto não há dúvida de que estaremos diante de ato nulo de pleno direito, porquanto sem valor algum na Ordem Jurídica.” SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. Autorização judicial para a prática de aborto. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 739, p. 500, maio 1997.

[19] ABORTO: a defesa sai da clandestinidade. Cláudia, São Paulo, p. 201, out. 1994.