FONTES DO DIREITO
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1 ORIGEM ETIMOLÓGICA/CONCEITO
Fonte vem do latim fons, fontis => nascente, tudo aquilo que origina, que produz algo.
Fonte do Direito?
- metáfora que indica as formas pelas quais o Direito se manifesta, o seu ponto de origem.
o manancial de onde provém todo o Direito.
2 CLASSIFICAÇÃO
Art. 4º da LICC: quando a lei for omissa, o juiz aplicará a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.
Limongi França: analogia não é fonte do Direito, porque não é forma de expressão do Direito, mas simples método de aplicação da lei.
De modo geral as fontes do Direito são assim classificadas:
2.1 FONTES MATERIAIS (de produção ou substanciais):
A palavra material vem de matéria, significando substância, essência, para indicar justamente aquelas fontes que têm substância.
Subdividem-se as fontes materiais em:
a) fontes materiais diretas ou imediatas; e
b) fontes materiais indiretas ou mediatas.
FONTES MATERIAIS DIRETAS OU IMEDIATAS são aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes, a saber:
a) o Poder Legislativo: quando elabora e faz entrar em vigor as leis;
b) o Poder Executivo: quando excepcionalmente elabora leis;
c) o Poder Judiciário: quando elabora jurisprudência, ou quando excepcionalmente legisla;
d) os doutrinadores: quando, desenvolvendo trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei; e
e) a própria sociedade: quando consagra determinados costumes.
As fontes materiais indiretas ou mediatas são dados extraídos do mundo fático que influenciam no assentamento do teor das regras jurídicas. Na realidade, é de sabença, dos fatos sociais surge a força motriz que origina o Direito. Constituem-se na sua substância. As fontes materiais concorrem para a criação do Direito sob a forma de fatos sociais morais, religiosos, filosóficos, econômicos, políticos ou mesmo ideológicos.
Igor Nóbrega Aguiar exemplifica o que se está a dizer:
Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, pode-se citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com efeitos jurídicos sensíveis.
Fatos sociais de natureza política encontram-se no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções. Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antigüidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos. A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra a lei do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio. Nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio, influenciam, ainda, com sua autoridade, a decisão dos parlamentares a respeito. Como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito, referenciam-se as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. Como fatores naturais, citam-se o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos. Montesquieu, em O Espírito das Leis, informou, com muita graça e clareza, sobre a influência das condições mesológicas nos povos e suas leis, que deveriam ser àquelas apropriadas. Exemplo: os fenícios foram os maiores navegadores comerciantes da Antigüidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu. As fontes materiais, como visto, são também valores de cada época, dos quais fluem as normas jurídico-positivas.
2.2 Fontes formais (ou de conhecimento)
Fontes formais são os modos através dos quais o Direito se coloca no mundo social; meios pelos quais o Direito positivo pode ser conhecido. São órgãos de expressão do Direito. As fontes formais podem ser comparadas aos leitos dos rios por onde correm e se manifestam as fontes materiais.
2.2.1 Fonte formal direta ou imediata: a lei
O vocábulo lei é proveniente de ligare => vocábulo latino significando aquilo que se liga, que se vincula, que obriga.
Definição: lei é a norma escrita, geral e abstrata, afiançada pelo Poder Público e aplicável pelos órgãos do Estado enquanto estiver em vigor.
Toda norma jurídica oriunda dos órgãos de soberania, aos quais, segundo a constituição política do Estado, é conferido o poder de ditar regras de Direito. (RUGGIERO)
A LEI é a fonte formal imediata do direito; é a sua própria manifestação. Neste sentido, a lei é continente e o Direito é conteúdo. (art. 3º do CC e art. 337 do CPC)
No Brasil e em países que acolheram a codificação (entre outros: França, Itália, Alemanha, Espanha, e toda a América Latina), a LEI é a principal fonte do Direito, sendo as demais acessórias. No sistema do common law (Estados Unidos e Inglaterra), o costume e o precedente judicial são considerados fontes do Direito.
2.2.2 Fontes formais indiretas ou mediatas: costumes, doutrina e atos regras
COSTUME. O costume jurídico ou direito consuetudinário (direito costumeiro, usual) é a fonte mais remota do Direito. Diz respeito ao exercício uniforme, constante, público e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. No seu nascedouro, é uma regra de conduta observada espontaneamente e não sob a pressão de uma lei posta. Transforma-se em direito positivo ao ser adotado pelos Tribunais de Justiça e quando as decisões judiciárias nele inspiradas são executadas através da força do Poder do Estado. Antes disso, é tão somente regra de moralidade tencionada pela força da censura majoritária que recai sobre aqueles que a violam.
São dois os elementos do costume:
a) elemento material ou objetivo: é o uso, a repetição social;
b) elemento subjetivo: é geralmente aceito como sendo exigível para o comportamento dos Estados. É este elemento que fornece o caráter obrigatório ao costume.
O elemento material exibe duas características: o tempo e o espaço. Quanto ao tempo, pode-se dizer que não existe um prazo determinado para que surja um costume internacional, sendo suficiente apenas provar que tal regra é reconhecida como sendo direito. Quanto ao espaço, é que o costume seja seguido por uma parcela da sociedade.
O elemento subjetivo, por sua vez, tem a vantagem de distinguir o costume do uso e do hábito.
O hábito tem características individuais.
O uso é mera prática social, não obrigatória.
O costume tem o elemento social, mas, além disso, é exigível juridicamente.
O uso é mera prática social, não obrigatória.
O costume tem o elemento social, mas, além disso, é exigível juridicamente.
O costume, além do uso, carece do elemento subjetivo que forma o costume. A prática social existe e num determinado momento verifica-se sua necessidade social e então passa a ser obrigatória no Direito.
ATOS-REGRAS. São diferentes espécies de atos jurídicos que, apesar de não possuírem generalidade, atingem um contingente de indivíduos: estatutos de entidades, consórcios, contratos particulares e públicos, contratos coletivos de trabalho, entre outros.
Alguns autores ampliam o rol das fontes formais: analogia, eqüidade, direito comparado, jurisprudência, princípios gerais do direito, doutrina, súmulas vinculantes.
ANALOGIA. Quando o juiz aplica a analogia não se está distanciando da lei, mas simplesmente aplicando a um caso concreto não previsto em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante. Às situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito.
EQUIDADE. Surge como a idéia de amenização do rigor da lei, aproximando-se do conceito de justiça ideal. Neste refrão, seria a justiça do caso em particular, pela qual se aplica o direito de forma a satisfazer às necessidades sociais. Por tal razão, diz-se ser a eqüidade nada mais do que uma manifestação de Justiça. De quando em vez, o legislador permite ao juiz proclamar o Direito, fazendo Justiça ao caso concreto, e é nesse momento que se projeta a eqüidade como forma de fazer Justiça pura. Diz-se que aequitas sequitur legem (a eqüidade acompanha a lei). E jamais poderá ser contra ela. É o que ordena o art. 127 CPC: “O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei.”
O magistrado não terá o poder arbitrário de escolher a lei que solucione o caso in concreto, mas lhe é dado o poder discricionário de aplicar, eqüitativamente, a regra mais branda, social e humana ao caso sub examine.
Faz-se mister ao operador do direito inquirir sobre o significado da regra, porque, principalmente, deve-se avaliar suas transformações frente ao avanço social. A eqüidade possui forte ressonância na interpretação de uma lei, pois, existindo múltiplas possibilidades de se considerar os ditames de uma lei, deve prevalecer, no caso, a interpretação mais benévola e humana. Aliás, esta finalidade social e humanística da norma, sobreleva-se ao seu sentido frio e apático, conforme determina o art. 5º da LICC: "o juiz, ao aplicar a lei, deverá atender aos fins sociais a que se dirige e às exigências do bem comum."
A eqüidade se aplica aos casos previstos em lei (art. 114 CPC/1939) e em casos excepcionais, porque se parte do princípio de que a própria norma já possui a dose certa de eqüidade, não podendo servir de desculpa ao assentamento de tendências sentimentais do julgador. Exemplos de indicações legislativas:
Art. 928 CC/2002. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Art. 6º Lei n.º 9009/1995 – Lei dos Juizados Especiais: “O juiz adotará em cada caso a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum.”
Art. 127 CPC: “O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei [...]”
Art. 11 Lei nº 9.307/1996 – Dispõe sobre a arbitragem: “[...] Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter [...];
II. a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes.
Crítica. Alguns doutrinadores acham arriscado julgar com eqüidade porque, se, por um lado, o juiz aplicará a lei no intento de realizar seu conteúdo moral, por outro lado os indivíduos ficarão expostos ao arbítrio do julgador que poderá afastar-se do direito positivo para, em nome da eqüidade, acoberta uma decisão desconforme à lei.
DIREITO COMPARADO. É o direito alienígena. Nos dias atuais o juiz recorre ao direito estrangeiro para fundamentar suas decisões. Duas são as finalidades: aproximação dos povos e renovação do direito. Trata-se de aproximação cultural relevante no caminho que leva à Justiça. Um trabalho científico se enriquece à medida que escapa à repetição dos conceitos arraigados a um único sistema.
JURISPRUDÊNCIA. O termo origina-se do latim iurisprudentia, significando os princípios gerais do direito aplicados em determinado sistema jurídico, Jurisprudência como fonte formal de direito positivo é a regra jurídica extraída de julgados reiterados e uniformes dos tribunais de um Estado ou de um tribunal internacional. As múltiplas decisões são necessárias, porque a regra de Direito estabelecida a partir daí, estende-se apenas para um caso individual, sobre um ponto particular, que não alcança uma questão em toda a sua extensão. A jurisprudência deve ser propalada, pois caso contrário, perder-se-á nos processos.
Caio Mário da Silva Pereira diz ser a jurisprudência fonte informativa ou intelectual do Direito. Paulo Dourado Gusmão classifica-a como fonte formal infra-estatal. Outros autores a entendem como fonte estatal, uma vez que os tribunais são órgãos do Estado.
Conclui-se pela jurisprudência como fonte do Direito, pois que seu estudo e interpretação atuam cientificamente, induzindo, por vezes, o legislador, a elaborar novas regras de disciplina e de solução de conflitos. Espelha o direito vivo. Traça novos rumos para o Direito, atualizando o Direito quando o legislador se faz ausente.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO. Extraídos do ordenamento jurídico como um todo, constituem-se nos elementos fundamentais da cultura jurídica humana em nossos dias, que se colocam acima da positivação. São regras provenientes daquilo que constitui a essência comum das diversas legislações.
Exemplos: A idéia de amparo aos filhos.
O princípio de autonomia do direito do contrato.
DOUTRINA. Como fonte do Direito, é a doutrina o conjunto de regras, idéias e princípios jurídicos extraídos das obras dos juristas sobre determinadas matérias jurídicas. Os cientistas jurídicos formulam problemas de pesquisa e, a partir das respostas encontradas desenvolvem conceitos, de tal forma que suas idéias convertem-se em preceitos obrigatórios a pretender a evolução sistemática do Direito. Conquanto deva ser doutrina uniforme e aceita pela maioria dos doutrinadores de uma época, por vezes, um único jurista, possuidor de notório saber jurídico, tem autoridade intelectual para, através de suas obras, criar Direito, desde que suas idéias sejam acolhidas pelos Tribunais. J. M. Leoni Lopes de Oliveira afirma: “raro é o magistrado que decide o caso concreto de maneira diversa da doutrina dominante.”
SÚMULAS VINCULANTES. Súmula (do latim summula = resumo, espírito), tem o sentido do sumário ou índice; explica o teor, o conteúdo integral de alguma coisa. Súmula Vinculante é o conjunto de enunciados da Súmula de Jurisprudência das Cortes Superiores do país que, versando sobre matéria constitucional ou sobre matéria extraordinária, deve forçosamente ser adotada pelos juízes de 1º ou 2º graus, por maioria da Corte (fixou-se em 4/5 dos integrantes). Afirma-se que a aplicação das Súmulas Vinculantes agilizaria a Justiça como um todo, simplificando os processos. Os juízes não têm legitimidade para criar o Direito, porque este poder não lhes foi outorgado pelo povo.
- Críticas desfavoráveis à aplicação das Súmulas Vinculantes:
b) suprimir-se-ia, na prática, o necessário debate nos diversos graus de jurisdição dos temas levados a juízo, que precisamente permitem que a Justiça, democraticamente, acompanhe mais de perto a realidade social.
- Críticas favoráveis à aplicação das Súmulas Vinculantes:
TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. Podem dispor sobre direito processual do trabalho e, sendo ratificadas, constituirão fontes formais do direito processual trabalhista. Os tratados e convenções internacionais, após negociados e assinados pelos representantes brasileiros, para vigorarem no Brasil “devem ser referendados ou aprovados pelo congresso e ratificados pelo Presidente da república, o qual os promulga, expedindo para tanto um decreto.”
***OBSERVAÇÃO:
- Países que seguem a tradição romano-germânica (Brasil) => Principal fonte = lei (os costumes são fontes suplementares indiretas) => Vantagem: a certeza legal.
Nos países que adotam o sistema jurídico da commom law, o costume tem grande força como fonte formal Direito. O costume se reflete nos chamados “precedentes judiciais” => Vantagem: maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo.
2.3 Fontes históricas
Fontes históricas são os precedentes nacionais ou alienígenas que podem servir de fundamento a uma determinada ordem jurídica. Constituem-se em documentos ou escritos coletivos do passado que continuam a influir nas legislações do presente.
Como exemplo, poderiam ser citadas:
- Leis de Urukagina. Do terceiro milênio da era pré-cristã tem-se notícia de que Urukagina de Lagas, tentara uma reforma legal e estabelecera alguns preceitos. Mas, as inscrições de Urukagina não transmitem leis ou normas legais, apresentando somente as medidas sociais adotadas para coibir os abusos e corrigir as injustiças da época. A língua suméria conhece o Código de Lipit-Istar de Isin (1934-1924 a.C.), da primeira dinastia de Isin. Através da pesquisa não foi possível encontrar referencial específico às ações médicas, nestes marcos históricos.
- Leis de Ur-Nammu. As leis mais antigas encontradas são as do reinado de Ur-Nammu (2040 a.C.), governante da cidade de Ur, restando apenas cinco das leis em uma placa de argila de 10 por 20 centímetros, onde por penalidades atribuíam-se multas. Existia um sistema judiciário, onde os juízes, em geral eram os membros mais velhos da comunidade. Havia leis e contratos escritos nos tribunais, negócios e até nos casamentos. Com relação ao casamento, o contrato estipulava cláusulas onde constavam os deveres e multas, em caso de divórcio. Em 1953 o sumeriólogo Samuel N. Kramer identificou o símbolo sumério da época da terceira dinastia de Ur, que traduziu e publicou no ano seguinte. Trata-se de uma coleção de leis do rei Ur-Nammu e estabelece pela fratura de um pé ou uma mão, o pagamento de 10 siclos de prata; pela fratura de um osso, uma mina de prata; pelo corte de um nariz por objeto pesado, o pagamento de dois terços de mina de prata. (Col. VIII).”
- Leis de Eshnunna. Em língua arcádica, o texto mais antigo, até hoje conhecido, é constituído por um corpo de leis, identificadas por A. Goetze como sendo as leis do reino de Eshnunna. Os dois tabletes encontrados não correspondem ao texto original, mas às cópias do tempo do rei Dadusha de Eshnunna. A promulgação do texto original deve ter ocorrido durante o reinado de Narãmsin ou, mesmo, de seu irmão Dadusha (BOUZON, 1981, p. 14) por cerca de 1825-1787 a.C.
- Leis de Hammurabi. O célebre Código de Hammurabi, com sua Pena de Talião (olho por olho, dente por dente), na Babilônia. Hammurabi (2067-2025 a.C.), também chamado de Kammu-Rabi (de origem árabe), rei da dinastia amorrita que, vindos do deserto arábico, estabeleceram-se na Média Mesopotâmia, foi o reunificador da Mesopotâmia e fundador do Primeiro Império Babilônico. O Império Babilônico, durante a época de Hammurabi, foi um Estado despótico e centralizado administrativa, religiosa, lingüística e juridicamente. A centralização jurídica – na realidade a maior realização do governo de Hammurabi – foi possível devido à elaboração de código de leis. O Código de Hammurabi é um dos mais antigos documentos jurídicos conhecidos. Baseado em antigas leis semitas e sumerianas (Código de Dungi), foi transcendentalmente importante para a história dos direitos babilônicos, para o direito asiático, e, particularmente, para o direito hebreu. Gravado numa pedra é a mais velha coleção de leis do mundo. Está no Museu do Louvre. Foi achado em Susa, no Irã, pelo arqueólogo francês Jacques Morgan, e exerceu enorme influência na lei mosaica e na legislação de vários povos do Oriente. Eis algumas de suas leis:
Lei 3ª Se um homem, em processo, se apresenta como testemunha de acusação e não prova o que disse, se o processo importa em perda de vida, ele deverá ser morto.
Lei 6ª Se um homem roubou bens de deus ou do palácio, deverá ser morto juntamente com aquele que recebeu o objeto roubado.
Lei 11 Se o dono do objeto perdido não trouxe as suas testemunhas, ele é mentiroso, levantou falsa denúncia e deverá ser morto.
Lei 129 Se a esposa de um homem foi surpreendida dormindo com um outro homem, eles os amarrarão e os jogarão n’água. Se o esposo perdoa sua esposa, o rei, também perdoará o seu servo.
Lei 130 Se um homem viola a mulher que ainda não conheceu homem e vive na casa paterna, e tem contato com ela e é surpreendido, este homem deverá ser morto e a mulher ficará livre.
- Leis de Manu. Segundo a lenda, Sarasvati foi a primeira mulher, criada por Brahma da sua própria substância. Desposou-a depois e do casamento nasceu Manu, o pai da humanidade, a quem se atribui o mais popular código de leis reguladoras da convivência social. Personagem mítico constantemente citado e altamente honrado não somente como o sumo legislador, mas também excelente em outras obras abrangendo todo o gênero da literatura indiana. É freqüentemente envolvido na lenda, assumindo ora a figura de um antigo sábio, de um rei, de um legislador, ora como o único ser sobrevivente após a catástrofe do dilúvio. Manu, progênie de Brahma, pode ser considerado como o mais antigo legislador do mundo; a data de promulgação de seu Código não é certa, alguns estudiosos calculam que seja aproximadamente entre os anos 1300 e 800 a.C. Redigido de forma poética e imaginosa, as regras no Código de Manu são expostas em versos. Cada regra consta de dois versos cuja metrificação, segundo os indianos, teria sido inventada por um santo eremita chamado Valmiki, em torno do ano 1500 a.C.
- Lei das XII Tábuas. Originou, em Roma, a composição tarifada, colocando fim à vingança privada. As leis que até então eram transmitidas oralmente e manipuladas pelos patrícios, passaram a ser escritas e públicas, apesar de sua interpretação ter permanecido secreta, pois confiada apenas aos pontífices. As tábuas ficavam expostas no Forum Romano, no centro da cidade, tendo sido escritas por dez legisladores (os decenviros), os quais se teriam fundamentado na legislação grega. Constituía-se; não em um conjunto de leis, mas antes numa redução a escrito de costumes, sob a forma de construções lapidares. Apesar de mais evoluída na área do direito privado (foi fundamento do jus civile) instituiu o processo penal e dispôs expressamente acerca das penas aplicáveis, muito embora a partir de então o direito romano tenha se desenvolvido com base nos éditos dos magistrados e na jurisprudentia, fixada nos escritos dos jurisconsultis.
- Corpus Iuris Civilis. A famosa compilação de Justiniano, do século VI da era cristã, abrange quatro livros, na seguinte ordem: as Institutas, o Digesto ou Pandectas, Codex repetitae praelectionis e Novelas. Do século XII ao século XVI, o Corpus Iuris Civilis sofreu intensa modificação, sem sistematização alguma, por parte de juristas chamados glosadores, que redigiam breves anotações entre as linhas ou às margens dos textos justinianeus. Tornaram-se famosos: Irnério e Acúrsio. Em seguida, os pós-glosadores esforçaram-se por adaptar a doutrina dos glosadores às necessidades da época e aos costumes vigentes. Foram importantes nessa época: Bártolo e Baldo. No século XVI sistematiza-se o direito romano através das figuras de Cujácio e Doneau.
Fontes históricas do Direito brasileiro: embora o Código Civil brasileiro de 1916 tenha abarcado em grande parte as soluções das Ordenações do Reino (Afonsinas, Manuelinas e Filipinas) e das legislações portuguesa e brasileira anterior à sua publicação, ou ainda se inspirado no Código Napoleônico de 1804 e no Código Alemão de 1896, podemos afirmar que a fonte primordial de nosso direito Civil é o direito romano, já que os referidos monumentos legislativos fundamentaram-se, diretamente, na legislação justinianéia. A legislação da Itália fascista sobre o trabalho também foi fonte inspiradora do direito nacional.
A TÍTULO DE ILUSTRAÇÃO
Com referência às Ordenações do Reino:
A mulher reputada incapaz era um fato adequado à época das Ordenações e, portanto, não caracterizou motivo de desassossego aos legisladores quando regulamentaram a ligação entre os cônjuges. Numa evidente apologia às influências do direito romano imperava o comando ofensivo do homem, que ficava eximido de pena quando castigasse servo, discípulo, sua mulher e seu filho (L. 5, T. XXXVI, § 1º). O Decreto n. 181 de 1890 colocou fim a esta vileza, mas, embora não a tenha revelado, textualmente, incapaz, preservou a orientação geral das Ordenações.
Com referência ao Código de Napoleão:
Pode considerar-se pacífico o reconhecimento de que é com o Código Civil de Napoleão que tem começo a Ciência Jurídica moderna caracterizada, sobretudo, pela unidade sistemática e o rigor técnico-formal de seus dispositivos.
Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz
Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 07/02/2015
Alterado em 13/08/2016
Alterado em 13/08/2016
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