O Direito e as concepções eminentemente valorativas (resumo de aula)

O DIREITO E AS CONCEPÇÕES
EMINENTEMENTE VALORATIVAS

1 Direito e Justiça: 1.1 Justiça comutativa 1.2 Justiça distributiva 1.3 Justiça geral ou legal 1.4 Justiça social 1.5 Critérios para se alcançar a Justiça 2 Direito e moral: 2.1 Teorias e características

DIREITO E JUSTIÇA

Platão: a justiça é virtude suprema, harmonizadora das demais virtudes.
Aristóteles: distinção entre justiça distributiva e justiça comutativa em função do critério da proporção e da igualdade.
Ulpiano (jurista romano): justiça significa dar a cada um o seu direito => normalmente interpretado através das exigências da justiça distributiva => ponderações sobre a dificuldade de distribuir justamente os recursos disponíveis, que são limitados ou escassos.

A Justiça é a meta a ser atingida pelo Direito e, desta forma, distingue-se deste como o meio da finalidade.

TIPOS DE JUSTIÇA

Justiça comutativa: preside as relações entre os homens, equilibrando-as de modo que cada um receba o que merece, o que lhe é devido. Não se restringe ao campo dos contratos, mas diz respeito às relações de troca e demais relações entre particulares. O que é devido a cada um já lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa, por exemplo: o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros. A igualdade é absoluta, tendo em vista a necessária eqüivalência entre duas coisas. Por exemplo, se o imóvel alugado vale R$1.200,00, deve-se pagar pelo aluguel, R$1.200,00.

Justiça distributiva: preside as relações entre o grupo social (Estado, empresa, família, etc.), e seus membros. Portanto, dependeria, em primeiro lugar, do Estado, que pode distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um. Mas, pode ser, também, incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, o pai de família, o administrador de uma sociedade comercial ou industrial.

Justiça geral ou legal: o que cada um deve ao grupo social. Ex.: Imposto de Renda.

1.4 Justiça social: reclamo da sociedade atual, vem a ser um tipo de justiça que obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens. É, portanto, a modalidade de justiça através da qual a comunidade dá aos mais pobres e desamparados segundo suas necessidades essenciais.
Hayek: pessimistas quanto à concretização e a banalização da denominada justiça social.

CRITÉRIOS PARA SE ALCANÇAR A JUSTIÇA

a igualdade (tratamento igual para situações iguais => art. 5º da CF/1988);
a proporcionalidade (aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida de sua desigualdade);
o mérito (dar a cada um de acordo com o seu merecimento. Significa atribuir/retribuir o mérito e o demérito);

a capacidade: dar a cada um de acordo com suas realizações em prol da sociedade. Trata-se de analisar as obras/trabalhos realizados);
a necessidade (significa dar a cada um segundo suas necessidades => Justiça Social)

DIREITO E MORAL
Direito e Moral = instrumentos de controle social
Moral identifica-se com a noção de “bem”.
“Bem” = Ordem natural das coisas, o que a natureza revela, ensina aos homens. Sua assimilação deve-se à experiência somada à razão.
“Bem” => Sistemas éticos => Normas morais => Conduta humana
Moral
Conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta formadores da ambiência ética. Trata-se de algo que varia no tempo e no espaço, porquanto cada povo possui sua moral, que evolui no curso da história, consagrando novos modos de agir e pensar.

DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL (MIGUEL REALE):

Coercibilidade (Ex.: Ação de alimentos, etc.)
Inicialmente dizia-se que o Direito era uma ordenação coercitiva da conduta humana - Hans Kelsen.
Entretanto, a verdade é que o Direito é uma ordenação coercível da conduta humana.
Heteronomia
Regras jurídicas são impostas. Valem independente de nossa adesão ou opinião. (Heteronomia)
Regras morais são aceitas unanimemente. Brotam de uma consciência coletiva. (Autonomia)
Bilateralidade atributiva
É o vínculo que confere a cada um dos participantes da relação jurídica, o poder de pretender, exigir ou fazer algo que lhe é garantido por lei ou por contrato. É o que confere o título legitimador da posição dos sujeitos de direito na relação jurídica. É o centro ou núcleo da relação, é o enlace, o nexo que se estabelece entre os vários sujeitos de direito.Sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade em sentido social, como intersubjetividade).
Obs: A relação deve se estruturar segundo uma proporção que exclua o arbítrio e que represente a concretização de interesses legítimos, segundo critérios de razoabilidades variáveis em função da natureza e finalidade do enlace. Ex.: Contrato de compra e venda, seguro.
Analisados estes pontos temos, então, um novo conceito de Direito:

NOVO CONCEITO DE DIREITO
É a ordenação heterônoma, coercível e bilateral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos conforme valores. – (Miguel Reale)

DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL (WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO):

campo da moral é mais amplo;
o Direito tem coação, a moral é incoercível;
a moral visa à abstenção do mal e a prática do bem. O Direito visa evitar que se lese ou prejudique a outrem;
a moral dirige-se ao momento interno, psíquico, o Direito ao momento externo, físico (ato exteriorizado);
a moral é unilateral, o Direito bilateral;
a moral impõe deveres. Direito impõe deveres e confere direitos.

Moral
Sanção difusaIncoercívelAutônomaUnilateralNão atributiva
Direito
Sanção específicaCoercívelHeterônimoBilateralAtributiva

TEORIAS E CARACTERÍSTICAS: AS TEORIAS DOS CÍRCULOS

Teoria dos Círculos Concêntricos - Círculo de Benthan

Teoria dos Círculos Concêntricos
O Direito representa um mínimo de moral declarado obrigatório para que a sociedade possa viver. Como nem todos querem cumprir espontaneamente as regras morais, é indispensável armá-las de forças suficientes a obrigar sua obediência.

Para alguns, Direito não se distingue da moral, sendo parte desta, armada, apenas, de garantias específicas.
Daí resulta a Teoria dos Círculos Concêntricos (Benthan), que, desenvolvida por outros autores, resultou na Teoria do Mínimo Ético - (Jellinek).

Teoria dos Círculos Secantes (Du Pasquier)

Além do que é moral, existem o imoral e o amoral.

Amoral = tudo aquilo que é indiferente à moral. (Ex: Regras de trânsito, regras processuais sobre competência, prazos, etc.)
Existem normas jurídicas que estão fora da área abrangida pela moral.

Direito Moral

Pasquier propõe que o campo da moral não englobaria o do Direito; antes, os campos se interpenetrariam. Assim como existem regras meramente morais alheias à noção jurídica, existem regras que, de caráter meramente técnico, são desprovidas de qualquer conteúdo moral.
Assim é que pertence ao campo da moral o dever de caridade. Quando o legislador estipula prazos iguais para as partes apelarem, com base no contraditório, respalda-se no caráter moral, mas quando estipula o prazo para um determinado recurso processual, utiliza apenas uma técnica jurídica e, portanto, sem qualquer conotação moral.

Teoria dos Círculos Independentes (Hans Kelsen)

A idéia de Direito não guarda relação alguma com a moral. Apega-se à visão normativista tendo como base a própria validade da norma jurídica

Direito Moral

Para Kelsen, Direito é o que está na lei, é o Direito positivado e isso não guarda nenhuma relação com a moral.

2.2 Influência da Moral no Direito

Os campos da moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas.

Ex: O dever do pai de velar pelo filho => art. 226, § 4º e art. 227, da CF
Ex: A indenização por acidente de trabalho => Lei nº 8.213

A moral inspira o Direito

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz

Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 07/02/2015
Alterado em 13/08/2016

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