Positivismo jurídico (resumo de aula)

Positivismo jurídico
- resumo de aula -

POSITIVISMO

O positivismo foi uma diretriz filosófica criada por Augusto Comte na segunda metade do século XIX, que refletiu o entusiasmo burguês pela consolidação capitalista, por meio do desenvolvimento industrial e científico.

OS TRAÇOS MAIS MARCANTES DO POSITIVISMO

SACRALIZAÇÃO DO MÉTODO CIENTÍFICO, do qual faz parte a observação - preocupação com a verdade;
REJEIÇÃO DO SOBRENATURAL, reforçando ainda mais a idéia do interesse pelo verdadeiro;
a obra de Augusto Comte explica a evolução histórica e cultural da humanidade através da LEI DOS TRÊS ESTADOS, que a divide em três estágios: o teológico , o metafísico ou abstrato e o científico ou positivo.

Acreditava Augusto Comte que sua principal contribuição fora a teoria de que a humanidade passara por três estágios de desenvolvimento intelectual:

ESTÁGIO TEOLÓGICO: neste primeiro estágio, o universo se explicava em termos de deuses, demônios e seres mitológicos;
ESTÁGIO METAFÍSICO OU ABSTRATO: neste segundo estágio, a realidade era explicada em termos de abstrações como a essência, existência, substância e acidente. De acordo com Augusto Comte, o estágio metafísico estava só terminando, dando lugar ao científico ou estágio positivo.
ESTÁGIO CIENTÍFICO OU POSITIVO: neste estágio final, explicações somente poderiam ser baseadas em leis científicas descobertas através da experimentação, observação ou lógicas. Matemática, astronomia, física, química e biologia já eram científicas. Augusto Comte procurou, então, completar o estágio positivo ao criar a mais complexa de todas: a sociologia como ciência.

Um dos principais preceitos do positivismo é o lema da bandeira brasileira - ORDEM E PROGRESSO => para haver progresso, é preciso que a sociedade esteja organizada.

Positivismo jurídico é a doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo.

O POSITIVISMO JURÍDICO repele o Direito Natural como um não direito, excluindo-o como objeto da ciência jurídica.

A vida em sociedade requer um ordenamento social (normas religiosas, morais, de trato social, jurídicas) que se expressa no ORDENAMENTO JURÍDICO.

ORDENAMENTO JURÍDICO
É a organização e o disciplinamento da sociedade através do Direito. Este disciplinamento é um sistema em que as normas guardam uma conexão entre si, fazendo um todo harmonioso.

A desarmonia das normas acabaria por gerar mais conflitos no lugar de solucioná-las.

Os positivistas negam a existência e validade do Direito Natural por considerá-lo um ideal de Justiça a ser atingido pelo homem. Para eles só existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.

DIREITO POSITIVO
“É o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época”. (Washington de Barros Monteiro)

“É o Direito efetivamente observado em uma comunidade [...] o direito efetivamente aplicado pelas autoridades do Estado, ou pelas organizações internacionais [...] o direito histórico e objetivamente estabelecido e efetivamente observado nas leis, nos códigos, tratados internacionais, costumes, regulamentos, decretos, etc". (Paulo Dourado Gusmão).

Diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo

DIREITO NATURAL
Atemporal
Independe de vigência
Informal
Não hierárquico
Independe de local
Emerge espontaneamente da sociedade
Não escrito
Imutável

DIREITO POSITIVO
Temporal – existe em determinada época
Depende de vigência – observância pela sociedade e aplicação pelo Estado
Formal – depende de formalidades para sua existência
Hierárquico – ordem de importância estabelecida entre as regras
Dimensão espacial – vigência em local definido
Criado pelo homem – fruto da vontade do homem
Escrito – Códigos, leis, jurisprudência
Mutável – altera-se mediante a vontade do homem

Machado Neto dá o jusnaturalismo como totalmente superado:
“[...] o direito Natural, longe de ser ciência, era apenas ideologia, tolerável num tempo em que os instrumentos teóricos da filosofia não tinham ainda sido convenientemente elaborados para a exploração fecunda do problema dos valores, e hoje inteiramente superada pela fundamentação axiológica jurídica [...]”

Miguel Reale coloca o Direito Natural em termos de axiologia:
“A experiência histórica demonstra que há determinados valores que, uma vez trazidos à consciência histórica, se revelam ser constantes éticas inamovíveis que, embora ainda não percebidas pelo intelecto, já condicionavam e davam sentido à praxis humana.”

Orlando de Almeida Secco afirma:
“Ao nosso modo de ver, de fato, não pode ser negada, ainda nos dias atuais, a existência do Direito Natural, ao menos como sendo um complemento do Direito Positivo, constituindo ambos uma só unidade para integração do direito vigente. embora reconheçamos ter havido um declínio do jusnaturalismo no passsado, há nesta época um sensível florescimento”.

Segundo o positivismo jurídico o Direito não necessita de qualquer justificação exterior ou transcendente, porque se justifica por si mesmo; reduz o Direito apenas à ordem jurídica positiva. A produção do Direito é canalizada para o “endereço legislativo, donde o lugar privilegiado pela lei como fonte do direito.”[1]

Os positivistas negam a existência e a validade do Direito Natural por considerá-lo um ideal de justiça a ser atingido pelo homem. Para eles, só existe o Direito Positivo, imposto pelo Estado, reconhecido pelo corpo social e pelos magistrados.

Reduzido o Direito a uma imposição do poder dominante na sociedade e considerada a Justiça como um elemento estranho à sua formação e validade, galgam o patamar da validade e obrigatoriedade, as denominadas leis injustas. Na realidade, a Lei passa a ser a medida da Justiça.

Cabe ressaltar que o positivismo jurídico, ao institucionalizar e vincular os direitos do homem ao Estado, terminou por empobrecer e olvidar o conteúdo ético e a promessa emancipatória contida nesses direitos. Para além da relação jurídica obrigacional pública instituída por eles, são os direitos do homem portadores de valores éticos e sociais. Declarados ou não, reconhecidos pelos Estados ou não, com maior ou menor grau de eficácia, a força dos direitos humanos de primeira, segunda e terceira geração reside precisamente no fato deles expressarem os valores-símbolo da liberdade, da igualdade e da solidariedade.

Frente à imperfeição das leis humanas e sendo própria do direito a decisão, o jurista não opera, em seu cotidiano, com a lógica racional própria das ciências exatas, mas sim com a lógica do razoável, de natureza argumentativa, que utiliza não provas analíticas, que são coercivas, mas provas dialéticas - no sentido aristotélico dessa distinção - que visam a convencer ou, pelo menos, a persuadir o auditório, de modo que o leve a dirimir com sua decisão uma controvérsia jurídica.

Anuncia Miguel Reale que, ao jurista, não é dado recusar a vigência à lei sob a alegação de sua injustiça, muito embora possa e deva proclamar sua ilegitimidade ética no ato mesmo de dar-lhe execução. Segundo o autor, a experiência histórica do Direito demonstra que a Justiça é o valor mais alto, mas não pode ser o mais urgente quando se reclama proteção à ordem e à segurança, o que significa, também, a reconquista pelo justo.

Em relação à Justiça, salienta João Paulo II que:
É estrito dever de justiça e verdade impedir que as necessidades humanas fundamentais permaneçam insatisfeitas e que pereçam os homens por eles oprimidos. Além disso, é necessário que esses homens carentes sejam ajudados a adquirir conhecimentos, a entrar no círculo das relações, a desenvolver as suas aptidões, para melhor valorizar as suas capacidades e recursos.
Para outros, a finalidade do Direito seria o bem comum (justiça geral + justiça distributiva + justiça social).

Bem Comum
Conjunto organizado das condições sociais, graças às quais a pessoa humana pode cumprir seu destino natural e espiritual. (Alípio Silveira)

O filósofo John Raws aponta que: “cada pessoa tem uma inviolabilidade baseada na justiça que nem mesmo o bem-estar da sociedade pode sobrepujar.” Mas, como se poderá chegar à Justiça se não houver, primeiramente, um Estado organizado, com uma ordem jurídica definida? Neste instante devemos abordar o aspecto da SEGURANÇA.

Segurança Jurídica
A certeza das coisas e a garantia de proteção => Eterna procura do homem.
No plano jurídico a Segurança é primeira necessidade, pois significa Ordem.

No conflito entre Segurança e Justiça, a primeira deve prevalecer.

Dizia Sócrates: “É necessário que os homens bons cumpram as leis más, para que os homens maus cumpram as leis boas.”

Historicamente, o Direito é entendido como meio de defesa da vida e do patrimônio do homem, significando dar a cada um o que é seu. Atualmente, o Direito é visto como meio de dar a cada um o que seu acrescendo-se o favorecimento e estímulo ao progresso, à educação, à saúde e à cultura.

Neste diapasão, o Direito só encontrará bases sólidas para atuar se houver uma sociedade que respeite certos princípios fundamentais (segurança). Garantir a Segurança é uma maneira de fazer Justiça.

[1] FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994, p. 74.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz

Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 07/02/2015

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