Ações de Wrongful life e Wrongful birth

Síntese e adaptação de texto contido em:

MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade, no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora: Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

O subtítulo em epígrafe traz ao mundo jurídico uma nova realidade fática como eventual fonte de responsabilidade civil, com escassa e não uniforme doutrina jurisprudencial a nível internacional, pois no âmbito do direito brasileiro a questão não foi ainda abordada, o que mais instiga a inquietação intelectual da autora.

O debate é conhecido em outras latitudes, por exemplo, nos Estados Unidos e na Europa, nos últimos tempos, e tudo faz supor que a progressiva solidez da consciência social da possibilidade de abortar, assim como o incremento das provas pré-natais, incrementem estas demandas de responsabilidade civil contra médicos e outras instituições. Por tal motivo e pela singularidade dos problemas dogmáticos plantados por este tipo de reclamações, parece oportuno abordar algumas destas questões.

Trata-se de uma tipologia de danos determinantes de possível responsabilidade civil do médico, decorrente de erro no diagnóstico pré-natal, por falta de realização ou defeituosa realização diagnóstica, arrolada à concepção e ao nascimento da pessoa. Não se descobre ou não se informa o risco de enfermidade congênita do ser humano concebido, resultando daí nascer um feto doente, portador de defeitos condizentes a tal moléstia, não dispondo a mulher da possibilidade de recorrer ao aborto dentro do prazo legalmente estabelecido.

Estas hipóteses proporcionam abertura às chamadas ações de wrongful birth e wrongful life, consideradas na jurisprudência norte-americana e cujas denominações, em inglês, se mantém nos distintos trabalhos e resoluções judiciais sobre o particular.

Na primeira, wrongful birth, os pais alegam que, ao não se haver detectado ou não se haver informado sobre a possibilidade da mãe conceber ou dar nascimento a um ser com enfermidades congênitas, se lhes privou da oportunidade de adotar uma decisão informada sobre procriar ou não, sobre dar ou não lugar ao nascimento. Na segunda, ação de wrongful life, o filho demandante argumenta que se não ocorresse o conselho médico inadequado, não haveria nascido para experimentar o sofrimento próprio da sua enfermidade.

Na ação de wrongful birth, a culpa do médico consiste em um erro que conduz ao nascimento do filho dos pais demandantes, e, na ação de wrongful life, o erro médico invocado é o de ter conduzido à vida o próprio filho enfermo demandante.

Com tais referências iniciais, nas ações de wrongful birth, os pais demandantes reclamam normalmente a indenização do dano consistente no prejuízo moral e econômico derivado de ter tido um filho portador de uma enfermidade congênita. O dano moral, nesses casos, será aquele constituído pela aflição, desgosto e encargo que leva consigo a existência de um filho afetado por uma doença irremediável e, de ordinário, muito penosa. O dano econômico, por sua vez, será determinado pela necessidade de fazer frente aos gastos e desembolsos especiais impostos pela mesma enfermidade, gastos estes adicionais aos exigidos pelo sustento de um filho sadio. Depois de algumas vacilações iniciais, os tribunais norte-americanos mostram-se propícios a admitir a demanda e condenar ao médico demandado o pagamento dos gastos extraordinários ocasionados pelo nascimento e a existência do filho enfermo, se bem tenham recorrido com freqüência ao argumento moderador da indenização consistente na valoração da paternidade. Trata-se de uma espécie de compensação entre o prejuízo patrimonial que o sustento do filho enfermo implica e a vantagem ou benefício que a existência do filho significa. Por outro lado, nas ações de wrongful life, o filho demandante solicita a condenação do médico para reparo dos danos consistentes: em primeiro lugar, pelo ato mesmo de nascer, pois alega teria sido melhor não haver nascido a viver naquelas condições; em segundo lugar, pelos danos econômicos acarretados pela vida enferma.