DISTINÇÃO ENTRE JURÍDICO E JUSTO
- DIREITO E ARBITRARIEDADE -
Professora Sílvia M. L. Mota

Sócrates teria dito: “[...] mais vale padecer a injustiça que provocá-la”, ao qual aderiu Goethe: “[...] prefiro a injustiça à desordem”. Amós, o Profeta da Justiça, que estava entre os pastores de Tecoa, a respeito do que viu a respeito de Israel, nos dias de Uzias, rei de Judá, e nos dias de Jeroboão, filho de Joás, rei de Israel, dois anos antes do terremoto, disse: “Corra, porém, o juízo como as águas, e a justiça como o ribeiro impetuoso.” (Amós 5, 24).[1]
 
É essa uma linha de pensamento que potencia o valor do Direito como garantia da paz, a ordem e a segurança jurídica. Tem pleno sentido, porque no conflito entre Direito e decisão arbitrária ou, se se quer, entre segurança e arbitrariedade, independentemente da sua valoração no plano do justo ou do injusto, a experiência histórica mostra o valor que tem a primazia do jurídico como ordenamento da comunidade e mostra também o frequente desvio de uma arbitrariedade justa para uma arbitrariedade despótica ou que alimenta a corrupção. Na realidade, procura-se alcançar a Justiça[2] aplicando-se o Direito. Isso não quer dizer, entretanto, que sem o Direito aquela seja intangível.
 
Montesquieu expressa sua concepção das relações entre a lei e a justiça: “Dizer que não há nada de justo ou de injusto senão o que ordenam ou proíbem as leis positivas, equivale a dizer que, antes que se houvesse traçado o círculo, nem todos os raios eram iguais. Cumpre, pois, admitir relações de equidade anteriores à lei positiva que as estabelece.” Para Montesquieu, o papel do legislador é tornar positivas, formulando-as e promulgando-as, as relações de justiça que a razão de cada qual não poderia deixar de perceber, admitindo ao mesmo tempo variações devidas à relação "[...] que as leis devem ter com a constituição de cada governo, com os costumes, o clima, a religião, o comércio, etc.”[3]
 
A fórmula a cada qual a mesma coisa, que estabelece uma concepção igualitária de justiça, não coincide necessariamente com um humanismo igualitário. Para que assim ocorresse, seria necessário que a classe dos seres aos quais se desejaria aplicar essa fórmula fosse constituída por todos os homens. Mas é possível que se restrinja essa aplicação a uma categoria bem mais limitada. Em Esparta, essa fórmula igualitária era aplicada unicamente à classe dos homoïoï, os aristocratas, a classe superior da população. Não teria passado pela cabeça dos homoïoï espartanos aplicar essa concepção de justiça às outras camadas da população, com as quais não viam nenhuma medida em comum. Logo, vê-se que a fórmula igualitária da justiça pode, em vez de testemunhar um apego a um ideal humanitário, não constituir senão um meio de fortalecer os laços de solidariedade entre os membros de uma classe que se considera incomparavelmente superior aos outros habitantes do país.
 
Hayek ensina que por mais que o homem moderno aceite, em tese, o ideal de que as mesmas normas deveriam ser aplicadas a todos os homens, na realidade, reserva-o apenas àqueles que considera iguais e só paulatinamente aprende a ampliar o âmbito dos que aceita como seus iguais. A legislação pouco pode fazer para acelerar esse processo, mas é capaz de fazer muito para revertê-lo, revigorando sentimentos já em declínio.[4] De qualquer forma, pode-se admitir que, em se tratando de uma justiça formal, é justo tratar de forma igual aos indivíduos que possuam as mesmas características essenciais.
 
Observe-se que tal noção não traça limites identificadores de quais indivíduos são semelhantes, nem orienta que tipo de tratamento deve ser oferecido, mas cinge-se a elaborar a ideia de que um tratamento igual só deve ser reservado aos indivíduos iguais. Mas, de nada adianta dizer, que um ato é justo quando resulta da aplicação de uma certa regra, se não é conhecido o conteúdo de tal regra. Parece evidente, que a verdadeira justiça não é apenas a aplicação correta de uma regra, mas a aplicação correta de uma regra justa.
 
A justiça formal é, pois, ineficiente e incompleta frente ao sentimento de justiça que impregna cada um de nós e faz-se presente na vida cotidiana. Ademais, verifica-se que nem mesmo a mera formalidade é seguida como elemento da consecução de justiça, uma vez que em várias ocasiões o legislador prefere modificar a regra de modo que aparentemente a ação seja irrepreensível, mas traduz privilégios e discriminações.
 
Eis as palavras de Perelman: “[...] se se deseja que a justiça formal não seja uma fórmula vazia fora do direito positivo, seja em moral ou em direito natural, é indispensável eliminar, na medida do possível, a arbitrariedade das regras que ela deve aplicar”.[5] E, em outra passagem, confirma: “[...] um ato pode ser qualificado de justo na medida em que consiste na aplicação de uma regra em conformidade com a regra de justiça, que uma regra é justa na medida em que não é arbitrária, em que pode ser justificada por meio de princípios mais gerais”.[6]
 
Para serem identificadas as categorias de indivíduos sujeitos a uma determinada norma é necessário admitir-se a existência de uma escala de valores, formada por concepção própria do mundo e influenciada pelas atitudes que se toma em relação a tal concepção.
 
Há de se entender, que um sistema normativo não expressa ou define a realidade da mesma forma que as leis mais gerais da ciência (que afirmam o que é), mas apenas determinam o que vale. Assim, no dizer de Perelman, estabelecem um valor, um valor mais geral, do qual se deduzem as normas, os imperativos, as ordens. Esse valor não tem fundamento nem na lógica, nem na realidade. Como a sua afirmação não resulta de uma necessidade lógica, nem de uma universalidade experimental, o valor não é universal nem necessário; é lógico e experimentalmente arbitrário. Aliás, é por ser arbitrário que o valor se distingue da realidade. Assim, como a norma supõe uma liberdade, também o valor supõe uma arbitrariedade. Isso quer dizer que os sistemas de justiça variam tanto quanto os valores que são erigidos como principais a induzirem nossas condutas. No entanto, tais valores não são adotados sem nenhuma racionalidade, como parece supor Perelman. Os valores obedecem à lógica de cada sociedade e de cada fase histórica pela mesma vivenciada. A racionalidade dos valores, portanto, existe pela lógica histórica de cada sociedade.
 
A concordância sobre os valores desenvolvidos por um sistema normativo permite a identificação das regras arbitrárias ou decisões impróprias. Na verdade, as regras ou decisões não são arbitrárias em si mesmas, uma vez que representam apenas a valoração de determinados aspectos, mas assim são consideradas em relação aos valores aceitos pelo sistema normativo.
 
Percebe-se, que a justiça, nas palavras de Perelman, constitui-se de três elementos: o valor que a fundamenta, a regra que a enuncia, o ato que a realiza. Ensina o autor:
“Os dois últimos elementos, os menos importantes, aliás, são os únicos que podemos submeter a exigências racionais: podemos exigir do ato que seja regular, que trate da mesma forma os seres que fazem parte da mesma categoria essencial; podemos pedir que a regra seja justificada, que decorra logicamente do sistema normativo adotado. Quanto ao valor que fundamenta o sistema normativo, não o podemos submeter a nenhum critério racional, ele é perfeitamente arbitrário e logicamente indeterminado. Com efeito, embora qualquer valor possa servir de fundamento para um sistema de justiça, esse valor, em si mesmo, não é justo. O que podemos qualificar de justas são as regras que ele determina e os atos que são conformes a essas regras.”
 
Não é, pois, sustentável a existência de um sistema jurídico perfeito, uma vez que não se pode absolutizar um ou mais valores, admitindo a existência de verdades e valores indiscutíveis, em uma atitude próxima do chamado racionalismo dogmático.
 
Aurelio Menéndez Menéndez não coloca o Direito no mesmo nível que a Justiça, por serem realidades que se movem em planos distintos: relativo à essência um e valorativo o outro. O contrário do Direito seria: “[...] não a injustiça, mas a arbitrariedade, entendida esta como a decisão sem sujeição a uma norma”.[7] Para o autor, é possível uma norma jurídica injusta e uma decisão arbitrária justa, mas isso, inclusive isso, é um padecimento do Direito. Para ilustrar o que diz, traz um exemplo dos manuais clássicos de Filosofia do Direito: o rio que movia o moinho de Arnaldo nascia em uma fazenda. Os donos do imóvel, inimizados com o moleiro e invocando o direito absoluto de disposição da propriedade, decidiram desviar o álveo do rio e privar Arnaldo do seu meio de vida. O moleiro socorreu-se aos tribunais, fazendo uso do princípio jurídico qui iure suo utitur, nemine facit iniuriam. Estimou-se que os proprietários faziam uso de uma das suas faculdades e que, em consequência, o moleiro não possuía nenhum direito. Informado, Frederico - o Grande - da Prússia, então reinante, anulou a sentença dos Tribunais e obrigou aos proprietários restabelecerem a situação anterior do leito do rio. Frederico da Prússia, ao decidir a questão dos súditos sem sujeitar-se a norma jurídica alguma, obrava arbitrariamente, por mais justa que fora sua decisão. No momento atual, certamente, o preceito sobre o abuso de direito, ou, inclusive as normas sobre a concepção social da propriedade resolveriam judicialmente o problema por uma causa mais justa, mas parece difícil afirmar que naquele momento os Tribunais da Prússia ditaram uma sentença contrária ao Direito.[8]
 
Margarida Maria Lacombe Camargo admite o direito como concretização. Para a pesquisadora: “[...] a norma só ganha significado quando assume uma posição concreta, ou melhor, quando se revela realmente. O direito, como elemento ético da vida social – teoria da vida reta -, pretende realizar o bem”.[9]
 
Fazendo desses pensamentos expressão de uma etapa superior na conscientização moral da sociedade, traz-se o pensamento de Vicente Barretto a respeito da aplicação da lei: "A leitura moral da Constituição assim chamada em virtude de estar vinculada à concepção da democracia como um regime político que se fundamenta em valores morais da pessoa humana, permite que se incorpore e leve em consideração no processo de aplicação da lei, ao caso concreto, as finalidades últimas do regime democrático."[10]
 
Na interpretação da lei, os valores inspiradores das noções de justo e de direito, surgidos ao longo da experiência histórica, não podem ser negligenciados, constituindo-se em paradigmas universais que fornecem fundamento para os direitos humanos.
 
Nessa mesma ordem de preocupações, assinala-se que a estabilidade de uma sociedade democrática reclama que, enquanto seja possível, se tenha a sensibilidade política suficiente para trocar o Direito pela causa que proporciona um esforço institucional em favor da formulação de leis mais justas e não pela via de uma violação, por justa que seja, das leis.
 
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NOTAS
 
[1] Amós está na Bíblia - conjunto de livros considerados sacros, que se divide em Velho e Novo Testamento. Amós denuncia a injustiça, a corrupção e a opressão que reinava no país e apela ao povo para que se arrependa e que todos voltem para Deus fazendo o que é bom e odiando o que é mau. Por meio de visões, Deus revela a Amós que castigará o povo mas não o destruirá. Em tempos futuros Deus fará que a nação volte a gozar da paz e da prosperidade que tinha quando Davi era rei do povo de Deus. Estudiosos das Escrituras afirmam que a Bíblia trata de uma história ligada estritamente ao povo hebreu. Mas, existem diversos trechos dos textos antigos, principalmente no Novo Testamento, nos quais o Espírito Divino dirige-se à humanidade como um todo, procurando orientá-la moralmente e é nesse sentido que se traz a passagem referente ao Profeta Amós. Para ver o texto, na íntegra: A BÍBLIA. Página de Francisco Jorge dos Santos, Brasília. Disponível em: http://www.geocities.com/Heartland/Acres/9750/Amos.htm. Acesso em: 8 dez. 2001.
 
[2] A justiça, ressalta Giorgio del Vecchio, afirma-se então não como sinônimo de direito positivo, mas “como seu paradigma e modelo ideal, sempre válido em sua esfera, embora só parcialmente ou defeituosamente realizado; do mesmo modo que o ideal da virtude e o imperativo do dever [...] valem sempre, apesar de serem materialmente violados muitissimas vezes.” VECCHIO, Giorgio del. A justiça. Tradução portuguesa Antonio Pinto de Carvalho. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 227. Luís Recaséns Siches a entende como uma harmonia, uma igualdade proporcional, uma medida de troca e de distribuição. SICHES, Luís Recaséns. Los temas de la filosofia del derecho. Barcelona: Bosch, 1934, p. 91.
 
[3] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. Do espírito das leis. Introdução e notas de Gonzague Truc. Tradução Fernando Henrique Cardoso e Leôncio Martins Rodrigues. 2. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1979, 1^ª parte, L. I, cap. I. (Os Pensadores).
 
[4] VON HAYEK, Friedrich August. A miragem da justiça social. VON HAYEK, Friedrich August. São Paulo: Visão (Unb), 1985, p. 73. (Direito, legislação e liberdade, 2).
 
[5] PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 53. Título original: Éthique et droit.
 
[6] PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 181. Título original: Éthique et droit.
 
[7] MENÉNDEZ, Menéndez Aurelio. Sobre lo juridico y lo justo. In: ENTERRÍA, Eduardo García de; MENÉNDEZ, Aurelio Menéndez. El derecho, la ley y el juez. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997, p. 80-81. Sobre a arbitrariedade diz Rui Barbosa: “Todas as situações, que saem do direito, todos os arbítrios, que se alimentam de imoralidade, acabam por gangrenar, ou transudar sangue. Há vícios oficiais, que atuam sobre o organismo coletivo como o fermento do veneno de certos reptis: a circulação moral perturba-se, os elementos de nutrição social entram em difluência, e a substância da vida comum, a vida individual, perde a sua segurança, ameaçada, não já pelos acidentes do crime, mas pela ação anômala das forças criadas em resguardo contra ele.” BARBOSA, Rui. A espionagem. In: Obras Completas de Rui Barbosa. Rio de Janeiro, 1893, v. 20, t. 2, p. 153.
 
[8] MENÉNDEZ, Menéndez Aurelio. Sobre lo juridico y lo justo. In: ENTERRÍA, Eduardo García de; MENÉNDEZ, Aurelio Menéndez. El derecho, la ley y el juez. Madrid: Cuadernos Civitas, 1997, p. 81-82.
 
[9] CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Direito e hermenêutica. Revista Ciências Sociais, Rio de Janeiro, v. 4, n. 1, p. 197, jun. 1998.
 
[10] BARRETTO, Vicente de Paulo. A leitura ética da constituição, p. 165. (Mimeografado)