O estatuto jurídico-civil do embrião
Síntese e adaptação de texto contido em:

MOTA, Sílvia. Da bioética ao biodireito: a tutela da vida no âmbito do direito civil. 1999. 308 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil)–Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 1999. Orientador: Professor Vicente de Paulo Barretto. Aprovada com distinção. Não publicada.

Nomenclatura

A privação do nascimento configura, etimologicamente, o significado de aborto, porque vem de ad, que significa privação e ortis, que indica nascimento. Portanto, à ação ou efeito de interromper dolosamente a gravidez, com ou sem a expulsão do feto, dá-se o nome de aborto. Sendo dissolvido o produto da concepção, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou mesmo que a gestante morra antes da sua expulsão, não deixará de haver, no caso, o aborto (MIRABETE, v. 2, 1998, p. 93).

Hélio Gomes define como criminosa a interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não a expulsão, “qualquer que seja seu período evolutivo - da concepção até momentos antes do parto” (GOMES, 1968, p. 405). Laudelino Freire indica-o como “embrião ou feto não vital, o ato de abortar, abortamento, ou ainda como cousa rara, extraordinária, monstruosa.” (FREIRE, 1957, v. 1, p. 68) Segue-o, Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira, ao designá-lo de “produção imperfeita; indivíduo disforme, monstro” (FERREIRA, p. 12).

Seja qual for o significado proposto, a palavra aborto revela, por si só, uma situação de conflito, injustiça, sofrimento e morte; sustenta-se solitária, ao indicar através de sua pequena grafia uma enormidade de situações que permeiam o sentimento humano.

Discussão jurídica

Assim como para os biólogos reina ainda a incerteza no que se refere ao início da existência humana, a evolução dessa vida em direção à proteção jurídica manifesta-se com maior divergência entre os juristas. O ser humano continua sendo o mais misterioso e o mais discordante objeto das ciências humanas e o exame aqui iniciado restringe-se, sobretudo, à natureza ontológica e estatuto ético-jurídico do embrião.

No direito romano, os jurisconsultos indicavam o nascituro pela locução: qui in utero est [1] - aquele que está no útero. O feto, antes que fosse dado à luz, era porção da mulher ou das suas entranhas: partus enim antequam edatur, mulieris portio est, vel viscerum (Ulpiano,l.1.§1.Dig. de inspiciendo ventre = do exame do ventre) e não uma pessoa, um ente, um corpo. Havia apenas o feto, o homem ainda não existia: Circa ventrem ancillae nulla temporis admissa distinctio est nec immerito, quia partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur (Papinianus 19 quaest. Dig.35.2.9.1). Consequentemente, não manifestava os atributos reconhecidos ao homem. Não obstante, para que os seus interesses fossem resguardados e tutelados, enunciava-se a regra da antecipação presumida do seu nascimento: "[...] conceptus pro jam nato habetur quoties de eius commodo agitur". Equiparava-se o nascituro ao nascido, sem considerá-lo pessoa, sob o propósito de assegurar os seus interesses. Nessa fase histórica do Direito, reconhecia-se como humano somente o ente nascido de mulher e com forma humana: "Non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more procreantur: veluti si mulier monstrosum aliquid aut prodigiosum enixa sit. partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus videtur effectus et ideo inter liberos connumerabitur" (Paulus 4 sent.Dig.1.5.14). Admitia-se a conformação viciada de alguns dos membros do corpo (portentum, ostentum), mas era imprescindível que ostentasse a conformação humana. Caso contrário, considerava-se o produto do parto um monstro (monstrum), incapaz de adquirir direitos, entre esses, o direito à liberdade: "Non sunt liberi, qui contra formam humani generis converso more procreantur: veluti si mulier monstrosum aliquid aut prodigiosum enixa sit. partus autem, qui membrorum humanorum officia ampliavit, aliquatenus videtur effectus et ideo inter liberos connumerabitur" (Paulus 4 sent.Dig.1.5.14).

No direito moderno tais princípios perderam qualquer validade, tanto na lei como na literatura jurídica, mantendo-se duas principais correntes que apelam a diferentes critérios. A primeira, atribui o estatuto de pessoa a toda a vida humana desde o momento da fecundação; uma segunda, estabelece o aparecimento da linha primitiva como marco para a atribuição do estatuto de pessoa.

Àqueles que, sob o ponto de vista ético-jurídico, defendem que o embrião desde a fecundação (zigoto) merece o mesmo respeito e proteção que uma pessoa adulta, há pelo menos duas vias de fundamentação ontológica relevantes. Uma primeira privilegia a pertença à espécie. O fato do zigoto pertencer à espécie humana é suficiente para fundar os seus direitos como pessoa. Além disso, o fato do zigoto ser dotado de uma existência própria e de uma autonomia intrínseca justifica que seja considerado como indivíduo. Afirma-se então: o zigoto é uma pessoa.

Os argumentos dos que defendem que a personalidade civil da vida embrionária se constitui quando do aparecimento da linha primitiva, convergem na ênfase atribuída ao processo de individuação, que constitui o fator determinante da personalidade. Diante do zigoto (pré-embrião), fica-se em presença de formas de expressão da vida humana, mas não de um ser humano. Tem-se um amontoado de células, mas não um indivíduo, sob o ponto de vista ontológico, além do que a realidade humana está para além das suas condições de existência. Somente a partir da embriogênese tornar-se-á lícito falar de um ser humano. Apenas o embrião poderá ser considerado uma individualidade que ao se desenvolver transformar-se-á num ser humano independente. Desse ponto de vista, é uma entidade ontológica que deve ser respeitada e protegida como pessoa.

A polêmica doutrinária é acirrada.

Savigny afirma que durante a gestação “o infante vive já”, mas não tem vida própria, pois é parte de sua mãe; e essa contraditória situação de viver e não viver é uma realidade; em troca, assimilar o que está no ventre com o já nascido é uma ficção (SAVIGNY apud RUSSOMANO, 1991, p. 83). Teixeira de Freitas (1952, p. 135, nota ao art. 221) critica profundamente essa afirmação e coloca que a existência do ser intrauterino “[...] é real, seus efeitos jurídicos não deixam duvidar, e sôbre êles não há divergência alguma, mas tem-se imitado o Direito Romano, as palavras têm sido infiéis ao pensamento, e aquilo que é verdade se diz que é uma ficção.” Formula que negar àquele uma vida própria, ainda que temporariamente dependa de sua mãe, é negar a realidade, o que difere de criar uma ficção. Considerar o que está no ventre como pessoa humana e como sujeito de direito é admitir a realidade e aceitar atribuir-lhe personalidade: "[...] é o fato em si de se tomar medidas provisórias a bem do embrião, e não a qualidade ou processo dessas medidas [...] Se os nasciturus não são pessoas, qual o motivo das leis penais e de polícia, que protegem sua vida preparatória? Qual o motivo [...] de punir-se o aborto? Qual o motivo [...] de não executar-se a pena de morte na mulher prenhe, e nem mesmo de se a julgar, no caso de merecer tal pena, senão quarenta dias depois do parto?" (TEIXEIRA DE FREITAS, 1952, p. 136, nota ao art. 221).

Essa proteção, aclamada por Teixeira de Freitas, é visível em concessão de Habeas Corpus, por maioria, pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista o risco de abortamento da paciente que se encontrava grávida. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sexta Turma. Habeas Corpus nº 0000869, de 25 nov. 1991. Diário de Justiça, Rio de Janeiro, 13 abr. 1992, p. 05005).

Em nota ao art. 53 do seu Esboço, ensina Teixeira de Freitas (1952, p. 54, nota ao art. 53) que as pessoas por nascer não são “pessoas futuras”. Pessoas por nascer existem porque, “[...] suposto não sejam ainda nascidas, vivem já no ventre materno - in utero sunt e por isso é que pode ter lugar a representação dada pela lei, no que não há ficção alguma, como, aliás, nos diz a tradição.”

Como se vê, no direito anterior ao Código Civil de 1916, o início da personalidade remontava à concepção, embora o Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890, em seu art. 4º, desviando-se da tradição do direito posto, fizesse retroagir os efeitos do casamento, em relação aos filhos comuns, à data do nascimento, se nascessem viáveis. Nesse caso, a personalidade teria como pressuposto além do nascimento, a viabilidade (LINS, v. XI, p. 213-245 p. 57).

O Código Civil italiano de 1865, em seu art. 725, determina que a criança nascida com vida seja considerada viável e o espanhol, no art. 30, prevê que tenha a figura humana e sobreviva vinte e quatro horas separada da mãe. O direito português condicionava a vida à forma humana limitando-se o Código atual, no art. 66, ao nascimento com vida e completo. A exigência de que possua o recém-nascido a figura humana é uma reminiscência do direito romano.

Clovis Bevilaqua (1921, v. 1, p. 169, nota ao art. 4º) inclinou-se sempre pelo início da personalidade demarcado na concepção, por achá-lo mais lógico, tanto que, pelo art. 3º do Projeto Primitivo, de sua autoria, a personalidade datava da concepção, sob a cláusula do nascimento com vida. Este critério foi acolhido no art. 70 do Código Civil argentino e, da mesma forma, nos códigos mais modernos, como o mexicano (art. 22), o venezuelano (art. 17), o peruano (art. 1) e o suíço (art. 31, 2) (AMARAL, 1998, p. 210). Invocava a impossibilidade de se configurar a existência de direito sem sujeito e, como percebia na defesa dos interesses do nascituro o reconhecimento de seus direitos, a atribuição de personalidade ao ente concebido e não nascido seria uma conseqüência natural. A Comissão Revisora, porém, substituiu a disposição referida pela seguinte: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro.” Essa disposição sugere, à grande maioria da doutrina, que a criança dê sinais inequívocos de vida, para adquirir a personalidade civil.

Eis as palavras de Eduardo Espínola (1917, p. 312), nesse sentido: "Antes de nascer não é homem o fructo do corpo humano e não tem personalidade juridica. Não basta, porém, estar separado das visceras maternas, é necessario que, após esta separação, dê signaes de vida. Todavia no periodo que decorre entre a concepção e o nascimento existe uma espectativa de personalidade, uma spes hominis, por isso punem o aborto provocado as leis penaes, e as leis civis reservam e acautelam direitos para o caso em que o nascituro venha á vida extra-uterina."

Entre os sinais apreciáveis estão os vagidos e os movimentos característicos do ser vivo; mas, para a fisiologia é a inalação do ar, cuja penetração nos pulmões vai determinar a circulação do sangue no novo organismo, o que denota ter o recém-nascido iniciado a vida independente.

Os antigos jurisconsultos entendiam que era indispensável o grito da criança para afirmar que nascera viva. Justiniano, porém, condenou essa teoria, preferindo a dos Sabineanos, para os quais bastava qualquer sinal de vida (PEIXOTO, 1997, v. 1, p. 267). O antigo direito germânico exigia, quando se tratava da sucessão de uma criança morta imediatamente após o nascimento ut vox ejus audita sit intra quatuor parietes domus in qua natus est (ESPINOLA, 1917, v. 1, p. 315-316). Hoje, um processo a que se liga uma grande importância é a docimasia hidrostática dos pulmões. Supõe-se ter sido o físico Rugger de Pressbourg o primeiro a praticá-lo em 1670, mas somente em 1683 Schreyer o fez judicialmente (HOFMANN, 1881, p. 528). Consiste o processo da docimásia pulmonar hidrostática em mergulhar os pulmões do recém-nascido em um vaso cheio de água: se sobrenadam é porque contém ar e assim a criança respirou; no caso contrário, há ausência de ar e, portanto, não teve o recém-nascido vida extra-uterina.

Nascido, pouco importa que, momentos depois, venha a morrer o recém-nascido. A personalidade jurídica firmou-se e direitos foram adquiridos, aptos a se transmitirem aos herdeiros do falecido.

Pelo direito brasileiro, não há que distinguir como a criança veio ao mundo. A lei não estabelece nem a forma de concepção, nem elege a fase de vida do ser nascente para proteção aos seus direitos. Não se refere à nidação do pré-embrião como momento inicial da gravidez, nem insinua a viabilidade do feto. A tutela à vida humana começa, pois, na concepção, a partir do momento em que se forma o embrião, pela fecundação do óvulo, porque nesse momento tem origem a vida e precisamente a vida humana a ser protegida como direito fundamental amparado pela Constituição Federal de 1988.

A jurisprudência oferece exemplos dessa tutela, por exemplo, nessa decisão a respeito do salário-maternidade: “O fato objetivo que enseja o pagamento do salário-maternidade é a gravidez. Pretende a Lei, assim, resguardar os direitos do nascituro” (BRASIL, 21 jul. 1993).

Por essas razões, entende-se que a personalidade jurídica do nascituro independe do fato de que nasça vivo ou não, pois o embrião humano converter-se-á em ser humano. Sendo um ser humano nascente, é, por conseguinte, uma pessoa nascente, da mesma forma que o recém-nascido, que tampouco é ainda uma pessoa plenamente desenvolvida. Torna-se, assim, insustentável considerar que ostente personalidade civil unicamente o ser humano nascido vivo.

O artigo 2º do Código Civil de 2002 protege o nascituro, aqui entendido apenas como aquele que tem vida e está por nascer. É induvidoso que o referido dispositivo legal tenha por finalidade proteger o ser humano desde a sua formação, a exemplo de todo o ordenamento jurídico nacional, a começar pela Constituição Federal de 1988, que, no caput do artigo 5º, erige a vida a um direito constitucionalmente garantido, oferecendo-lhe o jaez de direito fundamental. Exemplo dessa proteção é a criminalização do aborto no Código Penal brasileiro. Para observar a dimensão que o tema assume é suficiente ler o diploma civil pátrio que, no art. 1.611, indica a legitimação do filho apenas concebido; pelo art. 1.779, oferece curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar; através do art. 1.798 e 1.799, respectivamente, legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão e a pessoa já concebida, embora não nascida, pode adquirir por testamento, desde que viva ao abrir-se a sucessão. Essa é uma capacidade parcial limitada (LARENZ, 1978, p. 111-112).

Rubens Limongi França (1971, p. 127) manifesta que a teoria da personalidade condicional é a que mais se aproxima da verdade, mas, traz o inconveniente de levar a crer que a personalidade só existirá depois de cumprida a condição do nascimento. Ora, argumenta o autor, o nascimento não é condição para que a personalidade exista, mas para que se consolide.

À mesma literatura jurídica conchega-se Francisco Amaral ao elucidar que expectativa de direito é direito subjetivo com eficácia suspensa ou em formação. Falar em condição ou em expectativa de direito “[...] é reconhecer-se o nascituro como titular de direitos em formação, o que pressupõe titularidade, obviamente, personalidade” (AMARAL, 1998, p. 210).

Discorda Caio Mário da Silva Pereira (1997, p. 144-145), para quem: "[...] o nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua triologia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito. Tão certo é isto que, se o feto não vem a termo, ou se não nasce vivo, a relação de direito se não chega a formar, nenhum direito se transmite por intermédio do natimorto, e a sua frustração opera como se ele nunca tivesse sido concebido, o que bem comprova a sua inexistência no mundo jurídico, a não ser que tenha nascimento.”

A jurisprudência atual cumpre sua função criadora mostrando as diferentes posições dos julgadores.

Exarou-se em decisão de 1991, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sobre aborto provocado com o consentimento da gestante: “O embrião é um sujeito de direito e, pelo Código Civil, todo sujeito de direito é uma pessoa, é um indivíduo, é alguém e, pelo Código Penal, matar alguém é crime.” Contudo, a confirmação unânime da condenação pelo delito de aborto não ocorreu sem a discordância, em parte, do Desembargador Paulo Roberto, para quem o nascituro “[...] não é pessoa para o Direito, à vista do Direito Positivo vigente, e sim destinatário da proteção legal, inclusive penal” (BRASIL, 19 nov. 1991 apud COSTA, 1997). Por sua vez, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em 1993, decidiu em conformidade com as palavras do Código Civil brasileiro, numa ação de investigação de paternidade, indicando que a personalidade civil do homem “[...] começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro, uma vez que neste há vida” (BRASIL, 14 set. 1993).

Cabe em tempo salientar, que reconhecer personalidade civil ao feto torna inaceitável qualquer tipo de aborto, embora seja ato prudente refletir sobre o fato de que manter a vida de outra pessoa vinculada fisicamente ao próprio corpo - em situações específicas - é um ato de bom samaritano, virtuoso, mas não obrigatório (REGAN, 1979, p. 1569-1570; TRIBE, 1990, p. 129-135). A partir desse marco a mulher há de ter um espaço suficiente para assumir a decisão de levar ou não a termo sua gestação, de modo informado e responsável.
 

NOTAS

[1] "Quae liberis damnatorum conceduntur. qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur: quamquam alii antequam nascatur nequaquam prosit." (Dig.1.5.7. Paulus l.S. de port., q. lib. dam.)

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 2. ed. aum. e atual. Rio de Janeiro Renovar, 1998.

BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil: commentado. 2. ed. Rio de Janeiro Francisco Alves, 1921. v. 1.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho da Terceira Região (2. Turma). Recurso de Revista nº 34.407/91.7. Relator: Ministro Ney Doyle. Diário da Justiça da União. Seção I, p. 9.167, 14 maio 1993. BAASP, 1804/304 de 21 jul. 1993.

BRASIL. Tribunal de Justiça (1. Câmara Civil de Férias). Apelação Cível nº 193.648-1. Relator: Desembargador Renan Lotufo. 14 de setembro de 1993. Revista Jurídica. Disponível em: http://www.jol.com.br. Acesso em: 20 mar. 1998.

COSTA, Marilucia Marinho Araripe. Aborto eugênico. Trabalho monográfico de conclusão de curso de bacharelado em Direito, apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito das Faculdades Integradas Cândido Mendes-Ipanema. Orientador: Vicente de Paulo Barretto. Rio de Janeiro, 1997.

ESPINOLA, Eduardo. Systema do direito civil brasileiro: introducção e parte geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1917. v. 1.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2. ed. rev. aum. 37. imp. Rio de Janeiro: Nova Fronteira. Verbete: aborto.

FRANÇA, Rubens Limongi. Manual de direito civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971.

FREIRE, Laudelino. Grande e novíssimo dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: José Olympio, v. 1, 1957. Verbete: aborto.

GOMES, Hélio. Medicina legal. 11. ed. Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1968.

HOFMANN. Eleménts de médicine légale. Tradução por Brouardel, 1881.

LARENZ, Karl. Derecho civil parte general. Tradução e notas por Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Jaén

EDERSA, 1978. Tradução de: Allgemeiner Teil des detschen Bürgerlichen Rechts.

LINS, Edmundo. Theoria da viabilidade. Revista do Direito, Rio de Janeiro, v. XI, p. 213-245.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1998. v. 2.

PEIXOTO, José Carlos de Matos. Curso de direito romano: parte introdutória e geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. v. 1.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: introdução ao direito civil. Teoria geral de direito civil. 18. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997. v. 1.

REGAN, D. H. Rewriting Roe v. Wade, 77 Michigan Law Review, p. 1569-1570, 1979.

RUSSOMANO, Mario C. El nasciturus en el derecho romano y el criterio de Freitas. Revista Brasileira de Direito Comparado, n. 10, p. 83, 1991.

TEIXEIRA DE FREITAS, A. Código civil esboço. Rio de Janeiro: Departamento de Imprensa Nacional, 1952.

TRIBE, L. Abortion: the clash of absolutes, 1990.