Síntese e adaptação de texto contido em:

MOTA, Sílvia. Responsabilidade civil decorrente das manipulações genéticas: novo paradigma jurídico ao fulgor do biodireito. Tese (Doutorado em Justiça e Sociedade)–Universidade Gama Filho, Rio de Janeiro, 2005. Em andamento. [Aprovada, por unanimidade,  no Exame de Qualificação, realizado em 15 jun. 2005. Orientador: Professor Doutor Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Membros da Banca Examinadora:  Professor Doutor Ricardo Pereira Lira, Professor Doutor José Ribas Vieira e Professora Doutora Fernanda Duarte].

Introdução

1 Localização da Justiça

A Teoria da Justiça é situada por Miguel Reale no âmbito da Axiologia, ramo do conhecimento cujo objeto é o estudo da noção de valor em geral. Da sua raiz abrolha o termo axiológico, significando império da Axiologia, com fulcro em valores intrínsecos ou essenciais, ou envolventes, fazendo as obrigações morais dependerem de valores.

2 A Justiça é absoluta?

Os favoráveis à ala jusnaturalista respondem: sim, a Justiça é absoluta. A medida do justo deriva do Direito Natural. Desde que o mundo é mundo, sempre se praticam guerras e morticínios em nome dessa virtude e todos os praticantes desses atos declararam permanecer a Justiça do seu lado. Aos adeptos da linha positivista, por ser algo subjetivo, a Justiça não é absoluta e as medidas do justo são mutáveis de grupo para grupo e mesmo de pessoa para pessoa.

É a justiça absoluta um ideal bruto e desconexo da realidade, simplesmente, um pulcro devaneio da humanidade.

3 Classificação da Justiça

Com ímpetos de facilitar o estudo, proferem-se os tipos de Justiça apontados pelos estudiosos do tema.

Aristóteles faz a clássica distinção entre justiça comutativa e justiça distributiva. A justiça comutativa, com base no princípio de igualdade, preside as relações entre os indivíduos, equilibrando-as e tornando justas as trocas entre as pessoas. Não se abrevia ao restrito campo dos contratos, estendendo-se aos demais arrolamentos entre particulares. O devido a cada um lhe é próprio pelo simples fato de ser pessoa humana, como acontece com o direito à vida, o direito à indenização por perdas e danos, entre outros; e, o tratamento igual será viável, se computada a necessária equivalência entre duas coisas. A justiça distributiva preside as relações entre o grupo social e os seus membros, suscitando inúmeros ajuizamentos em torno do referido problema de distribuição justa dos recursos disponíveis, limitados ou escassos. Deve-se fazê-lo pelo critério da proporcionalidade, distribuindo os bens correspondentes ao mérito e às necessidades de cada um. Sendo assim, dependeria em primeiro lugar do Estado, a quem compete distribuir bens e honras, levando em conta o mérito de cada um, mas, pode ser também incumbência de uma pessoa privada: chefe de um grupo social, pai ou mãe de família, administrador de uma sociedade comercial ou industrial.

Na Era Contemporânea, a justiça social, reclamo da sociedade, obedece à igualdade proporcional na repartição dos bens e procura assistir aos pobres e desamparados segundo as suas necessidades essenciais, mediante a adoção de critérios que patrocinem uma distribuição mais balanceada da riqueza. Esse anseio pela justiça social leva alguns autores, como F. A. Von Hayek, a exporem seu pessimismo quanto à sua concretização e banalização. Em realidade, o apelo à justiça social tornou-se corrupto, vinculando-se a reivindicações que pretendem abonar como morais determinadas atitudes fulcradas em ideologias políticas e religiosas, distanciando-se da exigência inicial de que numa sociedade pretensamente livre todos devem ser tratados igualmente pela norma jurídica.

4 Critérios de exteriorização da Justiça e do Direito no mundo contemporâneo

Difícil, senão impossível, no mundo atual, dar a cada um o seu direito, como pretendia Ulpiano, quando se trata de distribuir os bens, tão escassos em relação aos indíviduos que os disputam. O que é o direito de cada um? O que é o justo para cada um? A literatura filosófico-jurídica traça alguns critérios, a partir deste ponto, aqui indicados.

O Princípio de Justiça é intrerpretado por Tom L. Beauchamp e James F. Childress através das exigências da justiça distributiva. Uma distribuição justa, equitativa e apropriada na sociedade justifica as normas estruturadoras da cooperação social.

William K. Frankena, por seu lado, acirra o debate e pergunta quais são os critérios ou princípios de justiça a serem levados em conta no momento da distribuição dos bens. Para o autor, a justiça distributiva liga-se a um tratamento comparativo de indivíduos: "[...] Estamos falando de justiça distributiva, justiça na distribuição do bem e do mal [...] A justiça distributiva é uma questão de tratamento comparativo de indivíduos. Teríamos o padrão de injustiça, se ele existe, num caso em que havendo dois indivíduos semelhantes, em condições semelhantes, o tratamento dado a um fosse pior ou melhor do que o dado ao outro [...] O problema por solucionar é saber quais as regras de distribuição ou de tratamento comparativo em que devemos apoiar nosso agir. Numerosos critérios foram propostos, tais como: a) a justiça considera, nas pessoas, as virtudes ou méritos; b) a justiça trata os seres humanos como iguais, no sentido de distribuir igualmente entre eles, o bem e o mal, exceto, talvez, nos casos de punição; c) trata as pessoas de acordo com suas necessidades, suas capacidades ou tomando em consideração tanto umas quanto outras."

A obra de John Rawls concebe a Justiça como Equidade (Justiça ao caso em concreto) e reinterpreta o pensamento aristotélico baseando-se nos princípios da liberdade e da diferença. O primeiro refere-se à justiça comutativa e foi assim erigido: “Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.” De acordo com esse princípio, cada pessoa deve ter a mais ampla e extensa liberdade possível, mantendo-se, entretanto, compatível com uma liberdade similar de outros indivíduos. O segundo evidencia respeito à justiça distributiva e se expressa da seguinte forma: “As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo: (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.”

O primeiro princípio afiança as liberdades básicas e anuncia a preferência pela liberdade, excepcionalmente estremada a serviço da própria liberdade. O segundo princípio se consagra à distribuição de renda e riqueza ou oportunidades, constituindo-se na prioridade da Justiça frente à eficiência do bem-estar. Procura John Rawls associar Justiça com Liberdade e Justiça com Desigualdade. Sendo princípios autônomos, não se pode proteger um em detrimento do outro. Veta, portanto, a troca de liberdades por ganhos econômicos, e, do mesmo modo, inadmite seja imolada a liberdade, a não ser, repete-se, para gerar mais liberdade. Advoga uma igualdade democrática constituída pela equitativa igualdade de oportunidade e a existência de desigualdade. Daí a acepção de Justiça como Equidade. A igualdade de condições no acesso às oportunidades deverá ser outorgada a todos, sabendo-se, todavia, que o resultado será sempre desigual. A desigualdade será admissível como justa exclusivamente quando originar prerrogativas para todos, a dar início pelos mais carentes.

Alf Ross dedica-se também ao exame da ideia de Justiça como exigência de igualdade. Considerando-se a igualdade um princípio absoluto, quaisquer sejam as circunstâncias, deveriam encontrar-se todos os indivíduos na mesma posição. No entanto, confere o autor, isso é utópico, porque as diferenças reais existem e não podem ficar à margem da consciência do julgador. E, nesse refrão, apresenta e explica seu esquema, inspirado nas diretrizes do Relatório Belmont:
 

a) a cada um segundo seu mérito: diz respeito aos méritos morais ou o valor moral de uma pessoa. Liga-se este critério à ideia de Justiça nesta vida ou após a morte, relacionando proporcionalmente mérito e destino;

b) a cada um segundo sua contribuição: o padrão de avaliação é aqui a contribuição de cada pessoa à economia social. Sua interpretação remete ao intercâmbio de cumprimentos entre a pessoa e a comunidade. É utilizado também pelos teóricos, os quais, sobre bases individualistas concebem o trabalho e a remuneração como um intercâmbio de cumprimentos entre particulares;

c) a cada um segundo suas necessidades: cada um deverá contribuir de acordo com sua capacidade e receber de acordo com suas necessidades. O critério relevante não é, pois, o quantum da contribuição, mas sim a necessidade;

d) a cada qual segundo sua capacidade: trata da distribuição de cargas, sendo a contrapartida do princípio de necessidade na distribuição de vantagens;

e) a cada um segundo sua posição e condição: é princípio aristocrático de Justiça sustentado para justificar as distinções de classe social. Diz respeito à desigualdade natural entre os seres humanos e a construção orgânica ou hierárquica da comunidade num certo número de classes, cada uma das quais desempenhando sua função particular dentro do todo.

Os critérios apresentados não são expostos com a finalidade de discutir qual a formulação correta do Princípio de Justiça, mas para mostrar a insuficiência da pura reivindicação da igualdade, pois o conteúdo prático da exigência de Justiça depende de pressupostos externos ao Princípio da Igualdade, entre esses as categorias às quais se deve aplicar a regra de igualdade.

Conclusão

As necessidades humanas essenciais e a repartição dos bens fazem recordar a cultuada definição de justiça - conceder a cada um o que é seu – princípio aceito por diversos pensadores, particularmente filósofos do Direito. Vazia, entretanto, essa noção, pois o mote decisivo – a distribuição justa dos bens – queda-se ainda sem contra-golpe.

Despiciendo ignorar a verdade contida nessa asseveração, pois, se nos dias atuais os bens são escassos em relação aos indivíduos a disputá-los, difícil é determinar o quinhão a ser considerado como seu pelos indivíduos em particular. O enigma jaz atrelado à premissa de que aquela pretensão já se tenha decidido previamente, donde se infere ser essa decisão nativa de uma ordem acalcanhada no costume ou na ordem jurídica. Por essa ordem de raciocínio, e, pelo senso comum, será justificada através da fórmula ulpiniana a cada um o que é seu. No entanto, o destacado aforismo sucumbe quando se impõe a necessidade de produzir um valor absoluto - neste caso, a Justiça absoluta - diferente dos valores relativos garantidos por uma ordem moral ou jurídica positiva.

O estudo da Justiça não se situa dentro das ambições da Teoria do Direito considerada como conjunto sistemático de normas. A fala jurídica deve ser descritiva e não valorativa. Trabalha-se nessa seara a realidade fática, o dado, nada obstante, esse dado não é o social, mas, a norma posta pela autoridade competente. É preciso delimitar o Direito no concernente ao valor, sustentando não ser cátedra da Ciência Jurídica açambarcar essa esfera, o que não significa que se pretenda expungir toda e qualquer consideração ética do Direito. É necessário ao jurista manter-se neutro e distante - sob o ponto de vista subjetivo - do caso em concreto, sem se manter estranho e incógnito ao estudo do justo e do injusto, mas, tão somente consciente de que as terras nas quais desabrocham suas reflexões sobre a Justiça não deverão ser as mesmas nas quais nutrirá seu pensamento sobre o Direito.

Para se falar de Justiça no mundo atual, e, em particular, no Brasil, é relevante decretar a necessidade de conscientização das diversas desigualdades alimentadas por uma estrutura de opressão e o propósito de amainá-las. Ingênuo engano a tentativa de torná-las incógnitas. Dessa evidência surge a tentativa de concretizar o Direito igualitário e justo, implícito nas letras da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza [...]", a partir de uma análise desigual, frente à desigualdade humana e/ou à desigualdade social detectadas, respectivamente, a partir da natureza genética de cada um ou daquela decorrente das vicissitudes da vida. A partir dos dados objetivos, deve-se partir para a distribuição proporcional dos bens, pedra de toque da civilização contemporânea, em razão do entrave assentado pelos privilegiados e detentores da legitimidade da partilha.

Os critérios antes mencionados aparecem como imprescindíveis na distribuição dos bens, embora não se possa negar a existência de uma oportuna cegueira diante da banalização da justiça social, que aflora como prestigiosa ferramenta do capitalismo, transmutando-se a mazela social em evento trivial, frente aos contrassensos e humilhações embutidos no trato social. O paradoxo da modernidade mascara atitudes e costumes em atos de extrema piedade, que, por serem forjados, não possuem o condão de se transformarem em intervenções em nome da prosperidade dos menos favorecidos pela sorte. Os habitantes da cidade humanizaram os sentimentos, mas conservaram-se impérvios nas atitudes.