Mas, afinal, quid ius? - que coisa é o Direito?

Mas, afinal, quid ius?
- que coisa é o Direito? -
Professora Sílvia M. L. Mota

Introdução

O conceito de Direito é apresentado como um paradigma de ambiguidades. Existem poucas questões, na esfera dos estudos jurídicos, que tenham provocado tão amplo e, visivelmente, infecundo debate.

Respeitadas as margens por onde rolarão as ideias desta obra, apontar-se-á um panorama geral do tema em epígrafe.

Desenvolvimento

A priori, cumpre analisar os termos ius, jus e direito.

O termo ius é um vocábulo muito antigo, da língua latina, encontrado na formação de diversas palavras da língua portuguesa, ao lado do termo jus (sob o significado de direito), numa acepção de prerrogativa pessoal: justiça, juiz, jurisdição, jurisconsulto, jurisprudência, entre outras.

A etimologia da palavra ius é controversa. Ao ardor dessa querela, muitos autores, sob o ponto de vista filológico, desconsideram a hipótese de que seja derivada das palavras iustitia (justiça) ou de iustum (justo), porque um vocábulo simples não poderia derivar do composto, sendo correta a derivação inversa; enquanto outros estudiosos a admitem sob o ponto de vista ôntico e semântico: o ser e o sentido ius procedem da iustitia.

Essa parturição de ideias parece figurar nos símbolos do Direito, onde a deusa Iustitia declara o ius, além de ser encontrada, também, num fragmento dos escritos de Ulpiano, exposto no Digesto (1,1,1 pr.), onde assegura o jurisconsulto que a realidade do Direito é gerada ou nasce da Justiça (Iuri operam daturum prius nosse oportet unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum)

O glosador Acúrsio comenta o trecho em análise e afirma que o Direito procede da Justiça, como de sua mãe e, portanto, existiu primeiro a Justiça do que o Direito (Ius est autem a iustitia, sicut a matre sua. Ergo fuit primus iustitia, quam ius).

Longe de se resolver nesses posicionamentos, a contenda permanece na reflexão de Santo Tomás de Aquino, quando afirma na Suma contra Gentiles (Livro II, capítulo 28) que o ato pelo qual alguma coisa se torna de alguém precede o ato de justiça. Portanto, a Justiça poderia considerar-se filha do Direito; e, proveniente dela (sicut a matre sua).

Originariamente, indica-se que o termo ius foi utilizado em Roma, significando o conjunto de normas formuladas pelos homens, destinadas à organização da vida dos romanos em sociedade; mantendo-se ao lado do fas, que reunia as normas divinas, religiosas, dirigidas às relações entre os homens e as divindades.

Nos primeiros tempos do mundo romano, o fas imperava e sua aplicação cabia aos pontífices, ministros religiosos supremos, os quais monopolizavam secretamente os princípios jurídicos que ordenavam as ações humanas.

Maria Clara Calheiros verifica em seus estudos que os dois conceitos nunca se confundem, sendo mesmo possível encontrar referências expressas ao fas como derivado da vontade divina e o jus da vontade humana. Mas, ainda assim, corresponderiam os conceitos de jus e fas da época histórica aos seus significados originais? Responde a mesma autora que as opiniões dividem-se. Para alguns estudiosos, entre eles Göthimg, Lambert, Hervelin, Wenger, Beseler, Düll, jus e fas eram termos antagônicos, tendo o primeiro origem no vocábulo jug, palavra que traduziria a ideia de um vínculo estabelecido pela vontade humana. Uma outra posição defendida por Pietro De Francisci é a que concebe jus e fas como partes integrantes de uma mesma realidade ontológica, ambas enquanto manifestação da vontade divina. A distinção operada teria então um mero matiz histórico: fas concebia-se como regulação das relações das gentes pré-citadinas, enquanto jus era o ordenamento próprio dos cidadãos. Assim, o parecia testemunhar o parentesco entre os étimos jus e jovis (Júpiter), divindade eleita para presidir aos destinos da cidade.[1]

Outros autores ainda entenderão fas, nefas e jus não como substantivos, mas como meros adjetivos, exprimindo a licitude ou ilicitude dos comportamentos humanos. Noutra versão, jus poderia também ter representado o fruto do acordo de vontades dos cidadãos, cuja necessidade de fazer respeitar advinda do fas.

A esse respeito, entende Antonio Guarino que jus se concebe como manifestação do uso que os humanos fazem do fas, da sua liberdade. Conceito mais bem formulado, esse persistiu. Sendo assim, pensa-se que a separação operada pelos romanos entre fas e jus não indica a irreligiosidade do último. Ao contrário, o jus se concebe como parte do fas, conceito mais abrangente do qual emergiu.[2]

Dicotômica divisão em jus civile e jus gentium. O jus civile significava literalmente direito civil, direito peculiar a um determinado Estado e, nesse sentido, direito dos cidadãos romanos; o jus gentium abrangia o direto comum aos romanos e aos outros povos (direito das pessoas/gentes, compondo-se por dois substantivos: jus = direito e gentium = pessoas = raça, nação). O jus gentium qualificava essencialmente o direito dos estrangeiros na sua relação com os cidadãos, em oposição ao jus civile que é o da cidade romana. Atualmente, em direito internacional, indica as regras jurídicas que têm o seu fundamento na natureza das coisas, aplicáveis aos todos os povos e não somente os assuntos de um Estado determinado.

A existência de institutos jurídicos a todos os povos da Terra, levou ao discernimento de que originariam de uma naturalis ratio (razão natural), diversamente da civilis ratio (razão civil) que influi o ius civile. A partir de então, foi o ius gentium concebido como ius naturale (direito natural), sendo os dois termos considerados sinônimos.

Através de Cícero, consagrou-se a expressão direito natural, ao fazer a tripartida divisão do Direito Romano: ius civile, ius gentium e ius naturale. Não poderiam, entretanto, ius civile e ius gentium entrar em conflito com o ius naturale (direito natural) - conjunto de princípios norteadores localizados acima do arbítrio do ser humano, extraídos filosoficamente da natureza das coisas, sob o anseio de solucionar ou inspirar a solução dos casos in concreto inerentes à natureza humana.

A época clássica do Direito Romano transcorreu durante os séculos II e III da era Cristã e o pensamento dos juristas quanto à procura do justo submetia-se ao pensamento de Aristóteles.

Gayo retornou à divisão dicotômica do Direito: ius civile e ius gentium e Ulpiano resgatou a divisão tríplice do Direito alcançada por Cícero. Ao falar do ius naturale, abrangia a todos os animais, pois o definiu como o direito ensinado por Deus a todas as criaturas, não sendo exclusivamente próprio do gênero humano. Tal conceito foi adotado nas Institutas de Justiniano.

A palavra direito, etimologicamente, provém do latim directu (qualidade do reto, sem curvatura), que suplantou as expressões ius e jus, do latim clássico, por ser mais expressiva. Ao olhar do homem comum é lei e ordem.

No mundo moderno, em noção sagrada pelo uso, o Direito é entendido como um conjunto de regras obrigatórias garantidoras da convivência social, graças à instauração de limites à conduta dos indivíduos. É o ius romano. Assim sendo, assinala Miguel Reale: quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto.[3]

Seguem, algumas definições clássicas de Direito:

Digesto:
Celso[4], citado por Ulpiano[5] no Digesto[6], 533 d.C. assim define o Direito: "Ius est ars boni et aequo" (Tradução: "O direito é a arte do bom e do justo". Em vez de justo, também se poderia traduzir aequo por équo, mas esta palavra não é usada no português corrente. Cf. equidade[7]).

Hans Kelsen:
Direito é uma ordem e: “Uma ‘ordem’ é um sistema de normas” [...] “As normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana.”[8]

Gustav Radbruch:
Direito é: “[...] não apenas um querer e dever, mas sim uma força real e atuante na vida do povo. Assim, apesar de toda a capacidade de inovar, a lei somente poderá apor seu selo às regras que o costume desenvolveu [...]”[9]

Guillermo A. Borda:
Direito é: “[...] o conjunto de normas de conduta humana obrigatórias e conformes à justiça.”[10]

Hermes Lima:
“Direito positivo é [...] o conjunto de regras de organização e conduta que, consagradas pelo Estado, se impõem coativamente, visando à disciplina da convivência social.”[11]

José de Oliveira Ascensão:
“O Direito é uma ordem da sociedade। Uma ordem e não a ordem, repare-se, porque na sociedade outras ordens se encontram। [...] é também a arte ou virtude de chegar à solução justa no caso concreto.”[12]

Outros significados podem ser oferecidos ao Direito.

Para Rubens Limongi França, é: “[...] o conjunto das regras positivas (ius in civitate positum) que regem, dentro da sociedade organizada, a questão do meu e do seu.”[13] Nesse domínio, deve ser entendido sob quatro aspectos[14]:
a) como o que é justo: relaciona o Direito ao conceito de ideal de Justiça. Esta reflexão dimana dos jurisconsultos romanos para os quais ius est a justitia appellatum (o Direito provém da Justiça). A criação do Direito não tem e não pode ter outro objetivo senão a realização da Justiça;
b) como regra de direito: entendida como ordem social obrigatória estabelecida para regular a questão do meu e do seu. Trata-se da norma agendi (direito objetivo);
c) como poder de direito: emana do direito objetivo o poder de exigir determinado comportamento de outrem. Trata-se do direito subjetivo, constituído do poder de direito, entendido como facultas agendi (faculdade de agir), ou conjunto de faculdades conferidas às pessoas pela regra de direito;
d) como sanção de Direito: para o autor, a sanção integra a natureza do Direito, sem o que o direito não seria eficaz.

Conclusão

Como se vê, é dificultoso expressar o significado da palavra Direito.

Professora Sílvia M. L. Mota

[1] DE FRANCISCI, Pietro apud CALHEIROS, Maria Clara. Ius, iustitia, derectum: prolegómenos a uma história da origem romanística dos modernos signos jurídicos linguísticos. Universidade do Minho, Portugal. Secção de Ciências Jurídicas Gerais Universidade do Minho. Disponível em: http://www.direito.up.pt/IJI/Cadernos%20do%20IJI/ANTIGONA%20V/Maria%20Clara%20Calheiros.htm#_ftn3. Acesso em: 17 abr. 2004.

[2] GUARINO, Antonio. L'ordinamento giuridico romano. 3. ed. Nápoles: Casa Edittrice Eugenio Jovene, 1959, p. 54 et seq.

[3] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. ajustada ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 1.

[4] De acordo com a "História Augusta" (Vidas dos Trinta Tiranos, cap. 29), Celso, ex-tribuno, vivia tranquilamente como simples particular em seus domínios africanos, quando, no ano 265 dC, na época do governo unitário de Galieno (260 - 268 dC), devido à sua fama de justiça e também ao seu porte físico, foi proclamado Imperador pelo procônsul Víbio Passieno, apoiado por Fábio Pomponiano, comandante das forças estacionadas nas fronteiras das tribos líbias. Contudo, após um período de apenas sete dias, acabou sendo eliminado por Galiena, ao que se diz prima de Galieno, sendo seu cadáver atirado aos cães. Toda a história é considerada pela moderna crítica como fictícia. WIKIPÉDIA: a enciclopédia livre. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Celso. Acesso em: 24 ago. 2005.

[5] Famoso jurisconsulto clássico romano nascido em Tiro, Fenícia, caracterizado por seu espírito humanista e equitativo, cuja obra foi fundamental na evolução do direito romano e bizantino. Disponível em: Só Biografias, Campina Grande. Disponível em: http://www.sobiografias.hpg.ig.com.br/DomicUlp.html. Acesso em: 24 ago. 2005.

[6] Digesto: manual de Direito, coletânea de leis redigidas por grandes juristas, sob a ordem de Justiniano, grande jurisconsulto romano.

[7] Justiça alcançada a partir do caso em concreto.

[8] KELSEN, Hans. A ilusão da justiça. 3. ed. Tradução Sergio Tellaroli. Revisão: Sérgio Servulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 33

[9] RADBRUCH, Gustav. Introdução à ciência do direito. Tradução Vera Barkow. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 2.

[10] BORDA, Guillermo A. Manual de derecho civil: parte general. 8. ed. actual. Buenos Aires: Perrot, 1976, p. 8.

[11] LIMA, Hermes. Introdução à ciência do direito. 11. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 35.

[12] ASCENSÃO, José de Oliveira. O direito: introdução e teoria geral: uma perspectiva luso-brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1994, p. 9-10.

[13] FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil: todo o direito civil num só volume. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 9.

[14] FRANÇA, R. Limongi. Instituições de direito civil: todo o direito civil num só volume. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 5-6.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz

Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 21/01/2011
Alterado em 22/05/2017

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