Respeito à Integridade Física e Moral na seara jurídico-genética

Respeito à Integridade Física e Moral
na seara jurídico-genética
- Trecho adaptado da Tese de Doutorado (2005) -

Na seara jurídico-genética o respeito à integridade física e moral da pessoa humana não se pode limitar a uma concepção naturalística da pessoa que determine a sua imutabilidade genética no momento do nascimento. Defender simplesmente a existência de direitos genéticos é insuficiente, sendo necessário refletir sobre os deveres e a responsabilidade coletiva com respeito ao genoma humano.

À presente abordagem importa o enlace entre o direito à integridade física e moral da pessoa humana e a manipulação do material genético, por sugerir inúmeras polêmicas e distinguir na livre disposição do próprio corpo um caráter de instrumentalidade, através do qual a pessoa humana expressa as diligências do seu ciclo vital. Relevante, portanto, traçar as linhas doutrinárias a respeito do polêmico direito corpóreo ou direito somático referido por José Castán Tobeñas (1971, v. II, t. 1, p. 342), para somente então fazer sua imbricação com o genoma humano.

O direito ao corpo compreende o corpo vivo ou morto, em partes inteiras, ou em partes separadas. Rudolph Von Ihering (apud ESPINOLA, 1917, v. 1, p. 296) reúne em um só grupo a liberdade, a honra e o corpo, não o distinguindo dos direitos da personalidade ao escrever que a pessoa pode ser violada no que é e no que tem: “No que é: em seu corpo, em sua liberdade, em sua honra; no que tem: em suas relações com o mundo exterior. É a peripheria exterior em anthitese ao centro.” Reúne assim em um só grupo a liberdade, a honra e o corpo.

Demarcar o âmbito do direito de dispor do próprio corpo é tarefa dificultosa, senão quase impossível, basta ver as impugnações frente a quaisquer juízos que sejam escolhidos.

Para Jean Rivero (1977, v. 2, p. 81) a proteção à integridade física implica no reconhecimento do direito do homem sobre seu próprio corpo. Na mesma linha, Antonio Borrel-Maciá (1954, p. 13) reconhece ao sujeito um direito de propriedade sobre seu próprio corpo, porque isso significa a vontade de salvaguardar a sua livre atividade em face de terceiros e do Estado, não vindo, de modo algum, a conduzir ao reconhecimento de um direito de disposição.

Caio Mário da Silva Pereira (2000, p. 159) também admite a inscrição do direito ao próprio corpo no conceito de proteção à integridade física, no que se configura a disposição de suas partes em vida ou para depois da morte, “[...] para finalidades científicas ou humanitárias, subordinado contudo à preservação da própria vida ou de sua deformidade.” Até mesmo para após a morte pode a pessoa, em vida, dispor do próprio corpo (PEREIRA, 1977, p. 417). Essa proteção à integridade do corpo da pessoa humana encontra ainda respaldo nas palavras de Carlos Alberto Bittar (1995, p. 76), para quem é a pessoa “[...] a união entre o elemento espiritual (alma) e o elemento material (corpo). Este exerce, então, a função natural de permitir-lhe a vida terrena: daí porque em sua integridade deve ser conservado e protegido na órbita jurídica. Eduardo Espinola (1917, v. 1, p. 296) escrevera, há tempos, serem os direitos sobre a própria pessoa os que o homem tem sobre o seu próprio corpo.

No que se refere às partes que compuseram o corpo humano, a integridade física da pessoa é reduzida, mas permanece seu poder sobre aquelas. Daí ser possível incluí-las na disciplina dos direitos da personalidade.

Para Ricardo Antequera Parili (1980, p. 44): “O direito de disposição sobre o corpo supõe a faculdade de autorizar ou não, a separação. Este direito da personalidade [...].” Para Daisy Gogliano (1986, p. 62), a rigor não se poderia mais falar em direito da personalidade, mas os princípios que devem reger os atos que tenham por objeto as partes destacadas do corpo humano têm conexão com os direitos da personalidade e o respeito que a elas se deve tem origem no fato de terem pertencido a uma pessoa. Contra tal convergência se coloca Francisco Amaral (1998, p. 251), para quem os elementos destacados do corpo deixam de integrá-lo e, consequentemente, de ser objeto dos direitos da personalidade. Em sentido contrário, passam a integrá-lo os elementos ou produtos orgânicos ou inorgânicos que nele se assimilaram ou que nele se incorporaram, e, portanto: “[...] os enxertos e próteses, implantados e não rejeitados pelo organismo, e não separáveis do corpo sem causar a este um dano simultâneo, são objeto de direitos da personalidade e não de direitos reais.”

Abordando ainda o campo patrimonial, é pensamento de Guillermo Cabanellas Torres (1983, p. 77), que ressalvadas as aberrações transitórias, como a escravidão, nas quais coisa não se contrapõe a pessoa, não se deve classificar o corpo humano dentro do comércio. O corpo de uma pessoa viva não é coisa por se encontrar fora de toda medida de valor. Por outra parte, Gert Kummerov (1969, p. 23) manifesta que se o objeto da convenção são materiais humanos restituíveis, estes podem ser objeto de relações jurídicas patrimoniais, por exemplo, um contrato de compra e venda. Na mesma linha, H. Tristam Engelhardt Jr. (1991, p. 417-418), um dos maiores expoentes da bioética norte-americana, sustenta a moralidade da compra e venda de órgãos de pessoas vivas. Entende o autor que: “[...] certas interpretações do princípio de beneficência e certos pressupostos de fato acerca do risco de exploração de indivíduos levam a crer que a venda de órgãos dará resultados moralmente indesejáveis. Mas, as liberdades gerais de associação e de uso dos recursos particulares devem proteger tais práticas sob o aspecto moral, embora conflitantes com os postulados gerais dos costumes ocidentais [...] Já que vender-se livremente a outrem não implica violação do princípio de autonomia, essas trocas, baseadas em tal princípio, devem ser abrangidas pela esfera protegida da privacidade dos indivíduos livres. Além disso, se alguém se vender por preço justo e em condições adequadas, supõe-se que seja possível levar ao máximo o saldo ativo de benefícios em face dos prejuízos.”

Em âmbito nacional, Orlando Gomes (2000, v. 1, p. 155) admite os negócios jurídicos que tomem como objeto a separação de partes do corpo para o fim de disposição, mas salienta como limites ao poder de disposição o ato que importe na diminuição permanente da integridade física ou ao contrato atentatório da dignidade humana. Caio Mário da Silva Pereira (2000, v. 1, p. 159), igualmente, não vê impedimentos quanto à cessão, mesmo onerosa, de partes que se reconstituem naturalmente e de outras não reconstituíveis, desde que se não comprometa a vida ou a saúde do indivíduo.

Ao lado dessas reflexões coloca-se ser válido o negócio jurídico que transmite a propriedade da parte separada do corpo humano, para o presente ou futuro. Não se constatam obstáculos à disposição de parte do corpo, mesmo que ainda integrada ao todo, para produzir efeitos na época em que se configure a separação e que, consequentemente, a transforme em res. Importa, contudo, observar que se considera inválido, pois ilícito, o negócio jurídico destinado à obrigatoriedade da referida separação e, portanto, a transformação da parte do corpo em res.

A ilustrar a questão recorre-se à decisão exarada pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, quando expõe ser manifestamente ilegal condicionar a concessão de benefício da suspensão condicional da pena, à doação de sangue pelo condenado, a cada seis meses. Por ser o sangue parte integrante do corpo do ser humano vivo, não possui a Justiça o direito de impor-lhe qualquer destinação.

“BRASIL Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (5. Câmara). Criminal. Apelação nº 60.221-3. Relator: Desembargador Cunha Bueno. São Paulo, 9 de março de 1988, Osasco. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 629, p. 319, mar. 1988.”

Realmente, ninguém, coercitivamente, poderá ser compelido à doação, ato nobre a ser praticado por quem assim o desejar, nunca repressivamente, mesmo que a ordem tenha sido proveniente do Estado.

Conquanto se esteja a falar do corpo humano com tal afinidade, deve-se repassar as palavras de Maurizio Soldini (2002, p. 104): “[...] o homem não é um corpo; o homem constitutivamente é uma unitotalidade, somato-psíquico-espiritual” ou de Pietro Perlingieri (1997, p. 159): “Seja o perfil físico, seja aquele psíquico, ambos constituem componentes indivisíveis da estrutura humana.” Ressalta destas frases, que embora muitos autores tratem em separado os direitos à integridade física e à integridade psíquica, isto hoje não mais faz sentido, por estarem superadas as concepções que dissociam o corpo humano do espírito. Pietro Perlingieri (1997, p. 158) salienta a respeito: “[...] seria limitativo individuar o conteúdo do chamado direito à saúde no respeito à integridade física; e, isso, por duas razões. A saúde refere-se também àquela psíquica, já que a pessoa é uma indissolúvel unidade psicofísica; a saúde não é apenas aspecto estático e individual, mas pode ser relacionada ao são e livre desenvolvimento da pessoa e, como tal, constitui um todo com esta última.” Motivos possuía, portanto, Pontes de Miranda (1971, t. II, p. 28), ao considerar, ainda nos seus dias, o direito à integridade psíquica “[...] no dever de todos de não causar danos à psique de outrem [...].”

A tracejar uma linha de proteção ao indivíduo, o capítulo II do Código Civil brasileiro, concernente aos direitos da personalidade, preceitua no art. 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” Nos arts. 13 a 15 o novo diploma trata do direito à integridade psicofísica, colocando o direito ao corpo entre os direitos da personalidade. Salvo por exigência médica, o art. 13 do Código Civil restringe os atos de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. O art. 14 valida a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, post mortem, se for respaldada pelo objetivo científico ou altruístico. A gratuidade ali expressa é matéria abordada na Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997. Por outro lado, cabe expor, há certas partes que separadas do corpo humano podem constituir inquestionavelmente objeto de comércio jurídico. É o que ocorre no parágrafo único do art. 1º da mesma lei quando não compreende a transfusão de sangue, a doação de esperma e a manipulação de óvulos. Essa disposição invalida a peremptória afirmação de Clovis Bevilaqua (1921, v. 1, p. 296. Comentários ao art. 69) de que na classe das coisas excluídas do comércio está o corpo do indivíduo, pois o homem, por motivos de ordem moral, não pode ser autorizado a dispor do seu cadáver, nem de parte de seu corpo.

No Brasil estimula-se a doação do sangue através da Lei nº 7.649, de 25 de novembro de 1988 e organiza-se um sistema de coleta, processamento, armazenamento e transfusão (art. 199, parágrafo 4º da CRFB/1988), sendo proibida a sua comercialização. As técnicas para esse fim são disciplinadas pela Portaria nº 1.376, de 19 de novembro de 1993, do Ministério da Saúde.

Aceita a disposição de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para os fins estabelecidos na lei, deve ser reconhecida a revogabilidade dos atos de disposição. O arrependimento poderá ser manifestado a qualquer instante (parágrafo único do art. 14), sem que se possa invocar uma indenização por parte do doador arrependido, eis que se está diante de um ato de mera liberalidade, de caráter unilateral. O pagamento de indenização não poderá se constituir, sob nenhuma hipótese, num meio coativo para forçar a entrega. Nos casos de disposição do próprio corpo a voluntariedade da decisão é o princípio máximo. Nem mesmo o contrato de aleitamento tornaria obrigatória a separação do leite do seio da mulher.

O artigo 15 do diploma civil brasileiro dispõe acerca de tratamento médico compulsório, preceituando ser vedado constranger a pessoa humana, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Esse dispositivo diz respeito ao Consentimento Informado tratado pela Bioética e, mais recentemente, por aqueles que propõem a criação do Biodireito.

Realizado este bosquejo pelas sendas dos direitos da personalidade, no que atinge o direito à integridade física e moral da pessoa humana, entende-se a identidade genética como parte da integridade e dignidade da pessoa humana e, como tal, parte integrante dos direitos fundamentais, a cujo respeito se lê nos versos da Constituição Federal de 1988.

A essência biológica do ser humano se deve às características assentadas no momento da concepção, conquanto não bastem por si só para constituí-lo como pessoa humana. O espírito humano é indisponível ao método científico. Sob este aspecto, a tutela da integridade da pessoa humana abrange, além do seu corpo, os aspectos psíquicos e morais que lhe dão sentido. A tutela da saúde humana é única, não podendo esgarçar-se como se possível fosse fragmentar aspectos da própria condição humana.

A união corporal e espiritual que revela o ser humano leva ao reconhecimento de que, tendo em conta a unidade substancial do corpo com o espírito, o genoma humano possui um significado que extravasa o conteúdo biológico até alcançar a dignidade antropológica, que o penetra e vivifica.

O corpo é condição necessária para asseverar a presença da pessoa humana, mas não lhe basta como explicação do ser total. Isto se coloca com a finalidade de eliminar o pensamento de que o determinismo genético deveria prevalecer, pois, valorar as pessoas através de suas características genéticas seria negar-lhe o caráter espiritual da liberdade, da vontade e da racionalidade. Por tal motivo impõe-se saber em que medida uma intervenção sobre o corpo humano ultrapassa o aspecto puramente biológico para atingir o ser da pessoa, desrespeitando sua dignidade.

A íntima relação que existe entre a pessoa e sua constituição corporal sugere a transcendência da materialidade e o culto ao ser. Ignorar esta afinidade significa ter o corpo como um instrumento, independente da pessoa e seu caráter humano. O corpo não é simplesmente a moradia da pessoa humana, mas parte integrante do seu ser, o que lhe garante o resguardo e a proteção de atos prejudiciais. Da mesma forma, reconhecer como único caráter distintivo da pessoa humana - com referência às demais espécies ou mesmo quando relacionada aos seus semelhantes - o seu próprio genoma, é antever uma porta aberta às discriminações, através da qual adentrarão os interesses dos mais fortes agindo em detrimento dos mais fracos, estes vulneráveis não somente na sua integridade física, mas também na sua própria identidade.

As divergências apresentadas neste artigo científico não se resumem a pensamentos arbitrários. Na realidade, desde que foi abolida a escravidão, em todos os países e nos diplomas internacionais, o corpo não é mais assimilado às coisas que se podem comprar e vender, desprezar ou ofender. Delinear as diferenças entre sujeito e objeto fixou-se como um dos pilares da cultura jurídica dos tempos modernos, particularmente após as novas descobertas no campo da saúde humana. Por conseguinte, aceitar qualquer tipo de discriminação que envolva o indivíduo como um todo é retroceder no tempo.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz. Respeito à Integridade Física e Moral na seara jurídico-genética. Poetas e Escritores do Amor e da Paz, Rio de Janeiro. Disponível em: http://peapaz.ning.com/group/bioeticaebiodireito/forum/topics/r.... Publicado em: 11 nov. 2010.

Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz

Enviado por Sílvia Mota a Poeta e Escritora do Amor e da Paz em 11/01/2011
Alterado em 12/09/2016

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